上訴人（原審原告）陳季平，男，1953年12月生，漢族，住(略)。
委托代理人陳超懷，男，1955年10月7日生，漢族，住(略)。

被上訴人（原審被告）張清華，男，1952年5月21日生，漢族，住(略)。

委托代理人廖金林，江西同圓律師事務所律師。

上訴人陳季平因合伙協議糾紛一案，不服贛州市章貢區人民法院（2007）章民二初字第868號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

原審查明，2004年5月20日，張清華與張曉競、陳超懷、毛梅江簽訂參股協議書，約定四人合伙參與龍南縣汶龍鎮稀土六車間稀土生產經營。協議明確了各合伙人的出資及所占股份比例。陳季平以出納的身份參與有關經營活動。陳季平以張清華曾經承諾將其所得股利分給其為由，要求張清華履行承諾未果，遂訴至法院，請求依法處理。

原審認為，根據民事訴訟法證據規則，在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。陳季平主張與張清華之間存在協議關系，應對此承擔舉證責任。陳季平提交的證據不足以證實其與張清華之間存在合伙協議關系，應承擔舉證不能的責任。據此，原審判決：駁回陳季平的訴訟請求。案件受理費6986元，由陳季平承擔。

陳季平上訴稱，被上訴與上訴人口頭約定，由上訴人長期駐守礦山，參與礦山的具體管理和監督，并承諾上訴人屆時可分得被上訴人三分之一的股利的一半，該口頭約定有上訴人提交的相關錄音證據和其他證據可以證實，原審對上訴人提交的錄音證據未予采信是錯誤的，請求二審法院撤銷原審判決，改判被上訴人向上訴人支付股利353100元及逾期違約金（按每日萬分之三計算，從2006年11月11日起算至實際支付之日），一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。

張清華答辯稱，被答辯人只是六車間聘用的出納，其認為是股東，并提供了相關錄音資料，但被答辯人無法提供原始錄音載體和復印件核對，也未提供其他的有效證據證明錄音復制光盤內容的真實性，根據民事訴訟法的相關規定，被答辯人的錄音光盤屬于無效證據，不能作為認定事實的依據。請求二審法院駁回上訴，維持原判。

本院二審查明的事實與原審判決認定的一致。

本院認為，上訴人陳季平主張被上訴人張清華曾允諾給其六分之一的股利，根據“誰主張誰舉證”的原則，上訴人陳季平應就該允諾的事實承擔舉證責任。為此，上訴人陳季平提交了2007年2月2日、2月13日、2月17日其與被上訴人張清華的談話錄音三份。經審查，該三份錄音資料系復制品，被上訴人張清華對該證據的真實性、合法性均提出異議，而上訴人陳季平未能提供原物進行質證，也沒有其他相應證據予以佐證，對該三份談話錄音本院無法予以采信，上訴人陳季平應承擔舉證不能的法律責任。據此，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費6986元，由上訴人陳季平負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長 廖 迪

審 判 員 溫雪巖

代理審判員 程明敏

二○○八年八月二十六日

書 記 員 夏涵涵