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民　事　調　解　書

（２００６）瓊民一終字第３４號

　　
　　上訴人（原審原告、反訴被告）：湖南省第四工程公司海南分公司，住所地：?？?/a>市秀英村１１８號。
　　負責人：王紅專，總經理。
　　委托代理人：趙振華，海大平正律師事務所律師。
　　委托代理人：陳波，華強大廈工程施工負責人。
　　被上訴人（原審被告、反訴原告）：洋浦佳佳置業有限公司，住所地：洋浦經濟開發區凱豐辦公樓２１４號。
　　法定代表人：段建生，總經理。
　　委托代理人：李亮，該公司工程師。
　　委托代理人：廖波，海南瑞來律師事務所律師。
　　上訴人湖南省第四工程公司海南分公司（以下簡稱湖南四建）因與被上訴人洋浦佳佳置業有限公司（以下簡稱洋浦佳佳）建設工程施工合同糾紛一案，不服海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海ǎ玻埃埃担┖Ｖ蟹穸踝值冢常蔡柮袷屡袥Q，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
　　經審理查明：２００４年１月７日，湖南四建與洋浦佳佳簽訂了《華強大廈建筑安裝工程承包合同》，約定：＂湖南四建以包工、包料、包造價的方式總承包洋浦佳佳位于?？谑心仙陈放c金華路交匯處的華強大廈；洋浦佳佳提供的由設計院簽章的施工圖紙及招標預算書為合同的有效組成部分；雙方同意按建筑面積乘以每平方米８００元包干，其中三大材料按市場調差后并入結算；華強大廈工程建筑面積２９７４０．２７平方米，工程總造價暫定為２３，７９２，２１６．００元；湖南四建承包內容為土建工程、水電安裝、消防工程等；包干價工程預算清單中的三大主材（鋼筋、水泥、加氣混凝土磚）按市場浮動價調差，經雙方實際詢價后由洋浦佳佳書面確認后并入計算；發生設計變更或裝飾標準變更所發生的增項變更部分，必須由洋浦佳佳以書面形式簽證予以確認；工程工期為８個半月，自２００４年１月２０日動工，至同年１０月３０日竣工并通過有關部門竣工驗收交付使用。＂同日，洋浦佳佳向湖南四建致函：華強大廈現場清理工作正式開始，請你公司于２００４年１月８日進場，作好施工前的一切準備工作。２００４年１月１９日，洋浦佳佳發出《中標通知書》，通知湖南四建＂華強大廈（續建）工程于２００４年１月１９日公開開標后，已完成評標工作和向建設行政主管部門提交該施工招標投標情況的書面報告工作，現確定湖南四建為中標人，中標標價為２２，４９２，９７９．９１元，工期為３８０日歷天，工程質量要求符合《工程施工質量驗收規范》標準。＂該通知并要求湖南四建在收到中標通知書后，須在３０個工作日內與洋浦佳佳簽訂合同。２００４年２月１日，雙方又簽訂了０００７４９１號《建設工程施工合同》（該合同為格式合同，經海南省公證處公證湖南四建于２００４年１１月２３日自?？谑薪ㄔO局建設工程管理科調?。?，約定：＂湖南四建承包洋浦佳佳華強大廈綜合樓續建工程，開工日期為２００４年２月１７日，竣工日期為２００５年３月２日，合同價款為２２，４９２，９７９．９１元；中標通知書、投標書及其附件等均為本合同的組成部分。＂　２００４年２月７日，湖南四建、洋浦佳佳再次簽訂《建設工程施工合同》，約定：＂湖南四建承包洋浦佳佳華強大廈土建工程、水電安裝工程，開工日期為２００４年２月７日，竣工日期為２００４年１１月１７日，合同總工期為２８０天，合同價款金額為２３７９萬元；本合同價款采用單方建筑面積固定價格８００元／平方米方式確定；合同價款中包括的風險范圍包括包干價中的三大主材（鋼筋、水泥、加氣混凝土磚）市場價在預算書中價格的±５％范圍內波動時以及鋼筋含量按建筑面積５５ｋｇ／平方米包干使用；雙方約定合同價款的其他調整因素為經洋浦佳佳簽字蓋章認定的設計變更、建筑裝修標準的變更和現場簽證以及按合同約定調整的工程造價。＂同日，雙方還簽訂了《華強大廈開工日期議定書》，約定華強大廈的開工日期為２００４年２月７日。２００４年２月１１日，湖南四建與案外人陳波簽訂了一份《聯營協議書》，約定：＂陳波以掛靠湖南四建聯營方式自行出資承包以湖南四建名義與洋浦佳佳簽訂的建筑安裝工程承包施工任務，湖南四建不參與施工管理，雙方各自為獨立的經濟實體；陳波對所承建的華強大廈建筑安裝施工任務，全權負責工程施工組織、進度計劃、工程質量、安全生產，竣工驗收等，獨立核算，自負盈虧；該工程不論結算造價多少，不論緩建、停建，雙方協商聯營掛靠費，即陳波支付１２萬元給湖南四建。＂后華強大廈工程開工。２００４年８月１９日，?？谑猩a安全監督站向湖南四建發出＂停工通知書＂，以華強大廈工程施工現場安全管理不到位，安全隱患嚴重等為由，責令湖南四建立即停止施工。后湖南四建整改后繼續施工。２００４年１１月２日，湖南四建以洋浦佳佳拖欠工程進度款為由停止施工。２００４年１２月１１日，湖南四建與洋浦佳佳簽訂了《華強大廈建筑安裝工程承包合同的補充協議》，約定：＂湖南四建從２００４年１２月１２日開始復工；如湖南四建按時復工，雙方同意原合同規定的竣工日期２００４年１１月１７日變更為２００５年３月７日前竣工；２００５年３月２０日前湖南四建必須通過竣工驗收并交付洋浦佳佳使用；雙方同意消防工程由洋浦佳佳指定分包單位，湖南四建負責洽談并簽署分包工程的協議，湖南四建同意鋁合金門窗的制作安裝由洋浦佳佳指定分包，并確定施工單位及工程造價，此項工程造價湖南四建同意洋浦佳佳直接付給施工單位，合同中鋁合金門窗的工程造價由洋浦佳佳扣除，在雙方的工程決算中不再包括此項費用；配合費按照鋁合金門窗制作安裝的直接費的３％計取，由洋浦佳佳付給湖南四建。＂后湖南四建恢復施工，在施工至華強大廈工程封頂后（２００５年１月），該工程再次停工。２００５年２月２８日、３月３日、３月４日，洋浦佳佳三次向湖南四建發函，要求湖南四建盡快恢復施工，但湖南四建以洋浦佳佳拖欠工程款為由不再繼續施工。湖南四建施工期間，洋浦佳佳于２００４年４月至２００５年２月期間，共計向湖南四建支付工程款１４，７４８，０１８．００元，其中，在上述的《補充協議》簽訂之前，洋浦佳佳付款１２，３３８，０１８．００元；湖南四建恢復施工后，洋浦佳佳付款２４１萬元。２００６年１月２６日，海口市建筑工程質量監督站向海口市規劃局出具了《建筑工程施工質量監督意見》，內容為：＂華強大廈工程，經建設單位組織設計、監理、施工等單位組成驗收組對工程完成設計和合同約定的建筑工程質量進行了驗收，驗收組結論為：該工程已完成分部、分項的施工質量符合施工質量驗收規范合格標準。經我站監督，同意驗收組質量驗收結論。＂

　　一審期間，經湖南四建申請，原審法院委托海南匯德咨詢有限公司（以下簡稱匯德公司）對華強大廈綜合樓續建工程已完成的工程造價進行了鑒定，匯德公司作出（２００５）海匯德造字第０２０號《工程造價鑒定報告》。因湖南四建、洋浦佳佳對合同及其附件等證據存有爭議因而形成了各自的鑒定主張和兩種不同的技術路線，上述報告按照湖南四建主張的工料單價法和洋浦佳佳主張的綜合單價法，分別計算工程造價；同時，該報告還以本案存在諸多不確定事項需審理后確定為由，未確定工程總造價。對該鑒定結論，湖南四建、洋浦佳佳雙方均提出異議。匯德公司經審核后作出（２００５）匯德造字第０２０－７號《關于華強大廈工程造價鑒定結論更正函》。對該更正函，湖南四建、洋浦佳佳仍然各自提出異議。為此，匯德公司作出（２００５）匯德造字第０２０－８號《關于華強大廈工程造價鑒定結論更正函》，結論為：１、按照湖南四建主張的技術路線計算，華強大廈綜合樓續建工程已完工工程造價為２４，５２３，５０１．２１元；２、按洋浦佳佳主張的技術路線計算，華強大廈綜合樓續建工程已完工工程造價為１７，６４４，６６５．２１元。對該鑒定結論，湖南四建和洋浦佳佳均提出了異議。經湖南四建申請，原審法院還委托海南省物證鑒定中心對洋浦佳佳提交的《建設工程施工合同》（示范文本）（２００４年２月７日）中承包人一方即＂湖南省第四工程公司海南分公司＂的公章及＂陳波＂簽字的真實性進行了鑒定，結論為：上述施工合同上＂湖南省第四工程公司海南分公司＂的公章印文與湖南四建公章印文一致；簽字人＂陳波＂的筆跡不屬其本人筆跡。
　　一審期間，經湖南四建申請，原審法院作出（２００５）海中法民二初字第３２－６號民事裁定書，從該院已凍結洋浦佳佳的款項中先予執行１００萬元給湖南四建用于支付農民工的工資。
　　原審法院認為：１．關于本案所涉工程承包合同的效力問題。本案工程項目的施工，實際為湖南四建向案外人陳波出借施工資質，即實際施工人為陳波而非湖南四建，故本案所涉數份工程承包合同，因違反我國法律的強制性規定而屬無效合同。上述合同無效，過錯責任在于湖南四建，其應承擔相應的過錯責任。２．關于合同無效后應如何折價補償問題。根據我國《合同法》第５８條的規定，基于建設工程承包合同的性質，本案只能采用折價補償的方式結算工程價款。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第２條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。因本案已完工工程的施工質量經驗收為合格，故本案應按湖南四建、洋浦佳佳雙方所簽訂的合同中約定的結算辦法來確定洋浦佳佳應付工程款。由于本案存在數份合同，湖南四建主張按照２００４年２月１日雙方訂立的并在?？谑薪ㄔO局備案留存的《建設工程施工合同》中所約定的二類取費標準計算工程造價，但該合同中雙方實際并未確定華強大廈工程造價應按二類取費標準計費，而雙方分別于２００４年１月７日、２００４年２月７日簽訂的兩份工程承包合同均約定計費方式為固定價格即按建筑面積８００元／平方米計付。故湖南四建以２００４年２月１日的合同為依據，主張按二類取費標準計費的理由不能成立；洋浦佳佳抗辯應依據２００４年１月７日、２月７日的合同所約定的按建筑面積８００元／平方米的固定價格計費的主張有理。同時，根據本案工程造價的鑒定結論，按照湖南四建主張的取費標準計算的工程造價遠遠高于按洋浦佳佳主張的固定價格的方式所計算出的工程造價，由于本案所涉合同均已被確認為無效，而導致這些合同無效的原因又在于湖南四建違法出借其資質的緣故，因此，如按照湖南四建主張的取費標準計算本案工程款，則會出現在合同無效后湖南四建較合同有效時還要多收取工程款的情形，這與我國規范整頓建筑市場的政策并不符合，也不符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的目的與精神。由此，本案工程造價應按洋浦佳佳主張的固定價格計價標準確定。３．關于本案的鑒定結論。鑒定機構按湖南四建、洋浦佳佳不同的技術路線分別作出了不同的結論?；谇笆隼碛?，本案采用洋浦佳佳主張的計費標準計算本案的工程造價。由此，按照匯德公司（２００５）匯德造字第０２０－８號《關于華強大廈工程造價鑒定結論更正函》，華強大廈綜合樓續建工程已完工工程造價為１７，６４４，６６５．１１元。對該鑒定結果，湖南四建、洋浦佳佳雙方分別提出了異議。就湖南四建所提第一項異議，根據鑒定人員的陳述，本案鑒定結論的造價中已包含了底板工程的造價，而且計算該底板工程造價的依據是湖南四建所提交的施工圖紙，同時，在本案《建筑工程造價鑒定書》中確已列明有該項工程的造價；關于湖南四建所提第二項異議，湖南四建雖主張上述材料及設備留存于本案工程的工地上，但其未提交證據證明這一事實，而且，上述的材料及設備并沒有轉化為建筑成品，不屬于在計算本案工程造價時應當計算的工程量的范圍；關于湖南四建所提第三項異議，根據本案工程承包合同的約定，湖南四建施工中三大主材價格的調整，需由洋浦佳佳簽字蓋章確認，因湖南四建未提交證據證明其實際施工中三大主材的價格已經洋浦佳佳簽字確認予以調整，故本案鑒定按原合同約定的價格計算三大主材的價格并無不當。就洋浦佳佳所提第一項異議，首先，根據本案合同約定，雙方同意消防工程由洋浦佳佳指定分包單位，湖南四建負責洽談并簽署分包工程的協議，則雙方同意該消防工程不由湖南四建施工，湖南四建也沒有對消防工程進行施工，故湖南四建不應取得該消防工程款，但鑒于鑒定結論已含有該項工程內容，故對洋浦佳佳所付的該項工程款可認定為已付工程款；其次，關于復合混凝土砌塊磚材料費３５５７５元，也應屬洋浦佳佳已付工程款。由此，本案工程項目，洋浦佳佳已付工程款總計應為１４，７４８，０１８．００元＋１００萬元＋６１萬元＋３５５７５元＝１６，３９３，５９３．００元。關于洋浦佳佳所提第二項異議，即本案工程造價中應不含計劃利潤的問題，由于湖南四建施工的已完工工程經驗收質量合格，故湖南四建主張的包含計劃利潤的工程款符合法律規定。４．關于洋浦佳佳的反訴。洋浦佳佳反訴第一項即確認本案合同無效的請求，本院已對上述合同的效力作出了無效的認定，故洋浦佳佳該項反訴請求已無必要。洋浦佳佳反訴第二項，即要求湖南四建賠償其１００萬元損失的請求，本院認為湖南四建雖因出借其建筑資質給案外人陳波而導致本案合同無效，但洋浦佳佳主張的１００萬元損失與本案合同無效之間并不存在直接因果關系，故其反訴要求湖南四建賠償１００萬元損失理由不足。綜上，湖南四建施工的華強大廈項目已完工工程的總造價為１７，６４４，６６５．１１元，扣除洋浦佳佳已支付的工程款１６，３９３，５９３．００元后，洋浦佳佳尚欠湖南四建工程款１，２５１，０７２．１１元。遂依照《中華人民共和國合同法》第５８條、《中華人民共和國民法通則》第８４條第１款的規定，判決：一、洋浦佳佳自本判決發生法律效力之日起１０日內向湖南四建支付尚欠的工程款１，２５１，０７２．１１元；二、駁回湖南四建其他訴訟請求；三、駁回洋浦佳佳的反訴請求。本訴案件受理費１５５０１０元、財產保全費７５５２０元、鑒定費１９４７４６元，合計４２５２７６元，由湖南四建負擔９０％，即３８２７４８．４０元，由洋浦佳佳負擔１０％，即４２５２７．６０元；反訴案件受理費１５１１０元，由洋浦佳佳負擔。
　　湖南四建不服原審判決，上訴稱：一審判決在事實認定和法律適用方面均有錯誤，對上訴人一方非常不公平。１．關于合同效力問題，上訴人一方并不存在所謂出借資質問題，合同應為有效；２．關于工程價款計取方式，上訴人認為應當按照二類取費標準判決；３．關于鑒定結果，上訴人對鑒定結果提出了大量異議，但一審法院并未認真對待；４．關于已付工程款的計算問題，一審判決將被上訴人自行支付的６１萬元消防工程款和３５，５７５元復合混凝土砌塊磚共計６４５，５７５元計算在已付工程款中，不合理。請求：１．撤銷海口市中級人民法院（２００５）海中法民二初字第３２號民事判決；２．改判被上訴人向上訴人支付尚欠工程款８，７７５，４８４元；３．一、二審案件受理費和鑒定費由雙方按照判決比例承擔。
　　被上訴人洋浦佳佳辯稱：１．被答辯人與答辯人之間簽訂的數份建設工程承包合同因違反《建筑法》第二十六條的強制性規定，均屬無效合同，且合同無效的責任在于被答辯人；２．本案中雙方的真實意思表示是按固定價格即按建筑面積每平方米８００元計付工程款，被答辯人主張按二類取費不符合雙方的真實意思表示；３．鑒定報告的結果是根據雙方提供的有效證據作出的，被答辯人沒有提供證據的項目依法不能得到鑒定機構及一審法院的支持；４．消防工程和部分混凝土砌塊磚不是由被答辯人完成的，一審法院將答辯人自行支付的該部分工程款計為已支付工程款，沒有侵害被答辯人的利益，亦無不當。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
　　本案在審理過程中，經本院主持調解，雙方當事人自愿達成如下協議：
　　一、被上訴人洋浦佳佳置業有限公司同意履行（２００５）海中法民二初字第３２號民事判決主文第一項，即洋浦佳佳置業有限公司向湖南省第四工程公司海南分公司支付工程款１２５１０７２．１１元。
　　二、被上訴人洋浦佳佳置業有限公司同意在本調解書第一項基礎上再向上訴人湖南省第四工程公司海南分公司支付６０萬元整。
　　三、上述第一項、第二項應支付的款項，被上訴人洋浦佳佳置業有限公司應于本調解書發生法律效力之次日起十日內向上訴人湖南省第四工程公司海南分公司支付。
　　四、一審本訴案件受理費、財產保全費、鑒定費、反訴案件受理費，按原審判決確定的數額由雙方當事人各自負擔；二審案件受理費５３８８７元，由上訴人、被上訴人各負擔一半，即各負擔２６９４３．５元。
　　本調解協議自雙方當事人的法定代表人或有特別授權的代理人簽字之日起生效。
　　上述協議，符合有關法律規定，本院予以確認。
　　本調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。
　　

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審　　判　　長　　　曲永生
審　　判　　員　　　王志剛
審　　判　　員　　　張明安