李東海職務侵占上訴案
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北京市第一中級人民法院
????刑事判決書
????（2007）一中刑終字第22號
???? 抗訴機關北京市海淀區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）李東海，男，50歲（1946年9月12日出生），漢族，出生地山東省高青縣，初中文化，北京大至鴻盛商貿中心法定代表人、經理，戶籍所在地：北京市海淀區四季青鄉北塢村493號。因涉嫌犯職務侵占罪于2006年2月28日被羈押，同年4月5日被逮捕，現羈押于北京市海淀區看守所。
???? 辯護人譚俊康，北京市浩天信和律師事務所律師。
???? 北京市海淀區人民法院審理北京市海淀區人民檢察院指控原審被告人李東海犯職務侵占罪一案，于二ＯＯ六年十一月三日做出（2006）海法刑初字第3151號刑事判決。北京市海淀區人民檢察院以京海檢抗字[2006]第7號抗訴書提出抗訴，李東海不服，亦提出上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院第一分院指派檢察員朱璉出庭執行職務，上訴人李東海及其辯護人譚俊康到庭參加訴訟?，F已審理終結。
???? 北京市海淀區人民法院判決認定：被告人李東海于2004年2月至3月間，利用其擔任北京大至鴻盛商貿中心法定代表人、經理的職務便利，偽造拆遷房協議以及支出憑單上的拆遷戶劉建國、倪云彪的簽字，將本單位拆遷補償款人民幣23萬元非法占為己有。2006年2月14日，北京大至鴻盛商貿中心職工向公安機關報案，2006年2月24日，被告人李東海將上述款項退回本單位。2006年2月28日，被告人李東海向公安機關投案。
???? 一審人民法院認定上述事實的證據有：證人趙文華、劉紅麗、楊美蓮、劉建國、張強的證言，刑事科學技術鑒定結論，北京大至鴻盛商貿中心企業法人營業執照，北京大至鴻盛商貿中心與劉建國、倪云彪的拆房協議和支出憑單，北京大至鴻盛商貿中心現金日記賬，拆遷補償協議，中國光大銀行進賬單，中國農業銀行現金支票，中國農業銀行憑證，報案材料，到案經過，身份證明等。
???? 據此，一審人民法院認為，被告人李東海身為公司、企業工作人員，利用職務便利，偽造拆遷協議，騙取本公司拆遷補償款，數額巨大，其行為已構成職務侵占罪，應予懲處。北京市海淀區人民檢察院指控被告人李東海犯有職務侵占罪的事實清楚、證據確鑿，指控罪名成立。被告人李東海在案發后，積極退繳贓款，并主動投案，如實供述自己的罪行，系自首。但是，法庭同時注意到，在公司員工已經掌握其犯罪事實并已向公安機關報案的情況下，被告人李東海為形勢所迫，才向單位退交贓款并到公安機關投案。法庭認為，被告人投案的主動性與一般意義上的自首存在明顯的區別，故法庭在量刑時將酌予體現。鑒于被告人在案發后主動退繳贓款，使單位的經濟損失能夠得以挽回，且在庭審過程中認罪態度較好，同時考慮被告人的上述自首情節，對被告人李東海依法予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第六十七條第一款之規定，以職務侵占罪判處被告人李東海有期徒刑六年。
???? 北京市海淀區人民檢察院的抗訴意見及北京市人民檢察院第一分院支持抗訴的意見均認為：原判認定的事實、確立的
???? 罪名均正確，一審法院雖然認定了李東海的行為系自首，但錯誤的認定李東海的投案主動性與一般意義上的自首存在明顯的區別，并在量刑時予以體現，從而導致對李東海的量刑畸重。
???? 上訴人李東海的上訴理由是：原判量刑過重。
???? 上訴人李東海的辯護人的辯護意見認為：原判將自首分為一般意義上的自首與特殊意義上的自首沒有法律依據，且在量刑時沒有體現法律精神，原判量刑過重。
???? 經二審審理查明的事實、證據與一審相同。一審判決所據證據，經查，收集合法，并由一審法院經庭審舉證、質證，能夠證明案件的真實情況，本院予以確認。
???? 本院認為，上訴人李東海身為公司、企業工作人員，利用職務便利，偽造拆遷協議，騙取本公司拆遷補償款，數額巨大，其行為已構成職務侵占罪，依法應予懲處。鑒于李東海有自首情節，可對其予以從輕處罰。對于檢察機關的抗訴意見、李東海的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經查：一審人民法院已經認定李東海的行為構成自首，對該認定控辯雙方均無異議，根據法律的規定，李東海所犯職務侵占罪數額巨大，應在五年以上量刑，一審人民法院考慮到其有自首及退贓等情節，判處有期徒刑六年，不屬法律規定量刑畸重的情形，故檢察機關所提對李東海量刑畸重的抗訴意見不能成立，本院不予采信；對于李東海及其辯護人所提原判量刑過重的意見，考慮到李東海有自首情節，且能在案發前退還全部贓款，認罪態度較好，具有法定和酌定情節，應在量刑時充分地予以體現，故上訴人李東海及其辯護人所提原判量刑過重的意見成立，本院予以采信。一審人民法院根據上訴人李東海犯罪的事實，犯罪的性質、情節及對于社會的危害程度所作出的判決，定罪準確，審判程序合法，但對李東海量刑過重，應予糾正。據此，本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項及《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第六十七條第一款之規定，判決如下：
???? 一、駁回北京市海淀區人民檢察院的抗訴。
???? 二、撤銷北京市海淀區人民法院（2006）海法刑初字第3151號刑事判決。
???? 三、上訴人李東海犯職務侵占罪，判處有期徒刑五年。
???? （刑期自本判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2006年2月28日起至2011年2月27日止。）
???? 本判決為終審判決。
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???? 審 判 長 陸銀燕
???? 代理審判員 張 虹
???? 代理審判員 高 嵩
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???? 二 七 年 三 月二十日
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???? 書 記 員 馮 哲
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