不少忠誠協議本身就是捉奸后的產物。律師賈*軍說,他代理的案件,往往是一方早就準備好了協議文本,在捉奸現場對方尷尬無奈之時,要求他(她)簽下這份協議。通常,律師給出軌方的建議是盡快報警。因為報警意味著簽訂協議當時受到脅迫,日后訴諸公堂,報警記錄可以作為請求法院撤銷協議的證據。
見多了協議的出籠過程,律師楊*林另有一番體會。“往往都是把后面的財產賠償寫好了,再在前面加上幾句要忠誠之類的話,唱唱高調。”楊*林認為這是自感維持婚姻無望的女方,為男方設置的一種圈套,一旦官司打起來,男方又很難舉出證據。如果認可協議的效力,對男方并不公平。
男方也是成年人,難道不知道在協議上簽字意味著什么嗎?簽了還不認,這個社會還有誠信嗎?——在一些強烈主張女性權利的人士看來,楊的說法不堪一擊。
對于司法機關來說,考量是否承認忠誠協議的效力,還有一個至關重要的因素,就是協議內容能否強制執行。現實中忠誠協議的內容五花八門,讓最高法很難下一定論。
律師柯-直去年辦過一個類似的案子:夫妻簽訂協議約定丈夫如果出軌,必須給妻子8萬塊錢,到杭州的武林廣場跪8個小時。“如果法院判定協議有效,那么下跪8個小時如何-強制執行?”柯-直告訴記者,法院最后回避了這個忠誠條款,8萬塊錢也沒有支持。
當事人的想象力有時甚至逾越法律和公序良俗的范圍。比如,協議規定一方出軌,必須凈身出戶,或者不能探望子女,或者不能提出離婚等等,實踐中非常泛濫。馬*南說,這類把出軌方置于死地的規定,有的已經危害了第三人的利益,有的限制了對方的離婚自由,法官應該認定無效。在一些情況下,需要法官綜合夫妻訂約動機、賠償數額的比例、責任條款的合法性等方面進行考察,從而認定協議是否有效,這對法官的司法素養和技藝提出很高的要求。
理論上的爭議和實踐中的復雜性,促使最高法最終可能對忠誠協議保持沉默。
在馬*南看來,如果最高法表態,會造成更多夫妻身份關系的契約出現,不值得提倡。最高法什么都不說,留給法官在個案中自由裁量,是為上策。
馬*南是最早對閔行判決提出質疑的學者之一。她當時的理由是,“夫妻應當相互忠實”只是道德提倡,不是法律義務,這種帶有身份性質的權利義務,只能由法律明文設定,當事人無權通過約定創設,否則,可能侵犯一方的人身自由。
現在,隨著司法判例越來越多,她的看法有所調整,認為這樣的協議符合婚姻法的精神,不能一概否定,但仍然需要特別謹慎。
2001年婚姻法修正案雖然在基本原則中寫入了夫妻之間應當相互忠實,但在其他具體規定上保持了節制和謹慎。比如,它只規定兩種違反此義務的情況可導致離婚損害賠償,一是重婚,二是有配偶者與他人同居,除此之外,其它達不到同居程度的通奸行為,無過錯方都不能獲得賠償。“法律是懲罰性的,不能輕易動用。”馬*南說,處理忠誠協議,關鍵在把握好道德和法律的界限。
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