最高法舉棋不定
　　
　　 夫妻之間規(guī)定一方出軌就要賠對方巨款，看上去是一樁家務(wù)事，法院到底管不管，最高法院的法官們很為難。
　　
　　 定于年底出臺的婚姻法司法解釋（三），目前至少進行到了第七稿的階段。對這個問題該如何處理，負責(zé)起草解釋的最高法院法官們?nèi)匀浑y以定奪。
　　
　　 最初的草案規(guī)定，只要協(xié)議是雙方自愿簽訂并且不違反法律規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)支持。后來，起草人的態(tài)度發(fā)生逆轉(zhuǎn)，又規(guī)定，法院對這類協(xié)議不予受理、已經(jīng)受理的應(yīng)該駁回起訴。
　　
　　 最新消息是，這一條將被刪除，最高法打算干脆什么都不說。
　　
　　 那些希望聽到最高法一槌定音的司法界人士可能會感到意外。在婚姻法領(lǐng)域，忠誠協(xié)議一直是所謂“同案不同判”最典型的例子，最高法似乎遲早得給個定論。
　　
　　 律師賈*軍代表上海律協(xié)參加了司法解釋前期研討。賈*軍這些年經(jīng)手的離婚案中，夫妻簽訂忠誠協(xié)議的數(shù)量不少、情況各異。據(jù)報道，上海是目前中國離婚率最高的城市，婚外情泛濫是離婚率居高的主因之一。巧的是，8年前，全國第一份支持忠誠協(xié)議的判決就在這里誕生。
　　
　　 在那個著名案件中，當(dāng)事人賈某和曾某簽訂協(xié)議約定，如果一方出現(xiàn)背叛另一方的不道德行為，必須賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元。協(xié)議簽訂后不久，賈某就發(fā)現(xiàn)丈夫與其他異性有染。之后的離婚訴訟中，賈某以曾某違反夫妻忠誠協(xié)議為由，要求上海市閔行區(qū)法院判令曾某支付違約金30萬元，得到了法院的支持。
　　
　　 法院的判決旋即引起法律界的廣泛討論。一派認(rèn)為，忠誠協(xié)議是當(dāng)事人自愿訂立，符合婚姻法關(guān)于“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”的原則精神，應(yīng)該支持；另一派的看法是，“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”是道德義務(wù)，不是法律義務(wù)，忠誠協(xié)議限制了一方的人身自由權(quán)，有違法律規(guī)定。
　　
　　 兩年后，上海市高院發(fā)布內(nèi)部司法解答意見，規(guī)定類似訴訟法院不予受理，表明了和閔行區(qū)法院不同的態(tài)度。
　　
　　 同年，重慶九龍坡區(qū)法院審理了一樁引發(fā)更大爭議的“空床費”案，給法學(xué)界帶來更新鮮的素材。該案中，夫妻雙方約定，如果丈夫在午夜零時至清晨七時不歸宿，按每小時100元的標(biāo)準(zhǔn)支付空床費給妻子。在后來的訴訟中，法院支持了妻子這一請求。
　　
　　 直至今日，各地法院對待忠誠協(xié)議的態(tài)度不盡相同。北京、安徽、廣東等地出現(xiàn)過支持的判決，上海、浙江等地法院則傾向于不予受理。
　　
　　 將近十年過去了。本次司法解釋主要起草人、最高法民一庭法官吳*芳在一次講座上說，在討論法院該不該支持忠誠協(xié)議的問題上，正反兩方的意見依然勢均力敵。
　　
　　 認(rèn)可協(xié)議就是女權(quán)思維？
　　
　　 吳*芳本人傾向于認(rèn)定忠誠協(xié)議有效。2007年，不同觀點激戰(zhàn)正酣時，她在《人民法院報》發(fā)表文章，明確主張：法律規(guī)定的“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”雖是道德提倡，但對于當(dāng)事人約定的忠誠協(xié)議，法院應(yīng)該支持。
　　
　　 她特別回應(yīng)了社科院研究員陳-盨的擔(dān)憂。陳-盨認(rèn)為，認(rèn)可忠誠協(xié)議的判決只能使情感在人們的社會觀念體系中進一步貶值，因為情感正在離開人們的內(nèi)心體驗而向金錢衡量靠攏。
　　
　　 吳*芳在那篇文章末尾寫道：“感情沒有了，婚姻解體了，起碼在經(jīng)濟上還能得到一些保障吧，也許婚姻契約不失為聰明女性的明智選擇。”
　　
　　 這句話不經(jīng)意間透露了法理之外的考慮。那就是，法院認(rèn)可忠誠協(xié)議的效力，可以保護在婚姻格局中處于弱勢的女方。這是支持忠誠協(xié)議一方所持的重要理由。2001年婚姻法寫入“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實、相互尊重”，一定程度上也為了保護女性權(quán)益。在宣傳婚姻法修正案的座談會上，全國婦聯(lián)原副主席顧*蓮說，這些年來，婦女關(guān)于婚姻家庭問題的投訴、求助和咨詢，在婦聯(lián)的信訪總量中已占到40％以上。在婚姻家庭領(lǐng)域中，婦女是重婚、婚外性行為、家庭暴力等現(xiàn)象最直接的受害者。
　　
　　 中國的婚姻法一直被認(rèn)為是女權(quán)本位的法律，有評論者戲稱，說白了婚姻法就是婦女權(quán)益保護法。
　　
　　 中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會會長夏*蘭沒有正面評價這種說法。她調(diào)研的結(jié)論是，中國女性確實在婚姻中出于弱勢，很多簽這種協(xié)議的人都是男方多次出軌，理應(yīng)付出代價：“你想想女方背后有多少羞辱和痛苦！”夏*蘭的另一個身份是北京市婦聯(lián)副主席。
　　
　　 同樣是女性的婚姻法學(xué)者馬*南做過男女對婚姻投入情況的研究。她發(fā)現(xiàn)，女方一般在年輕的時候投入較多，成就男方的財富積累，如果婚姻持續(xù)下去，女方可以在老年階段享受丈夫的財富和其他補償，長期看雙方對婚姻的投入是相當(dāng)?shù)摹Ｈ绻蟹皆诨橐鲋型就顺觯幢汶p方?jīng)]有忠誠協(xié)議，法律也會補償女方為此付出的機會成本，比如在離婚財產(chǎn)分割、家務(wù)勞動的補償?shù)确矫鎻浹a女方的損失。
　　
　　 撇開女性弱勢論，支持忠誠協(xié)議一方更有說服力的觀點是，協(xié)議符合婚姻法的精神，尤其是“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”的原則。
　　
　　 在今年5月份召開的專家論證會上，西南政法大學(xué)教授陳-葦就表達了這樣的看法。她說，婚姻法既然規(guī)定了夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實，當(dāng)事人又訂立了這方面的協(xié)議，法院就應(yīng)該受理。
　　
　　 “如果否定這種協(xié)議的效力，那法院宣揚的是什么價值？”廈門大學(xué)教授蔣-月告訴記者，性忠實是一夫一妻制最核心的內(nèi)容，2001年婚姻法修改之所以寫入“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”，很大程度上是為了遏制泛濫的婚外性行為。她甚至認(rèn)為，一方如果以對方違反了這條原則起訴，法院也應(yīng)該受理。目前，最高法規(guī)定這類情況不予受理。
　　
　　 沉默或為上策
　　
　　 按中國婚姻法的精神，賣淫嫖娼同樣違反“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”的原則。假如允許當(dāng)事人以這條原則直接起訴，法院的工作量難以想象。
　　
　　 北京市某區(qū)法院的一位法官說，目前忠誠協(xié)議的訴訟不多，依他的經(jīng)驗判斷，一旦最高法院規(guī)定對忠誠協(xié)議予以受理，這方面的案件數(shù)量估計不會少。一些法官還擔(dān)心，最高法明確表示支持將助長捉奸行為，敗壞社會風(fēng)氣。
　　
　　 “法院不受理，當(dāng)事人難道就不去捉奸了嗎？法院受理了這類案件，對當(dāng)事人的行為是一種約束，只會讓社會風(fēng)氣越來越好。”陳-葦說。

　　 不少忠誠協(xié)議本身就是捉奸后的產(chǎn)物。律師賈*軍說，他代理的案件，往往是一方早就準(zhǔn)備好了協(xié)議文本，在捉奸現(xiàn)場對方尷尬無奈之時，要求他（她）簽下這份協(xié)議。通常，律師給出軌方的建議是盡快報警。因為報警意味著簽訂協(xié)議當(dāng)時受到脅迫，日后訴諸公堂，報警記錄可以作為請求法院撤銷協(xié)議的證據(jù)。

　　

　　 見多了協(xié)議的出籠過程，律師楊*林另有一番體會。“往往都是把后面的財產(chǎn)賠償寫好了，再在前面加上幾句要忠誠之類的話，唱唱高調(diào)。”楊*林認(rèn)為這是自感維持婚姻無望的女方，為男方設(shè)置的一種圈套，一旦官司打起來，男方又很難舉出證據(jù)。如果認(rèn)可協(xié)議的效力，對男方并不公平。

　　

　　 男方也是成年人，難道不知道在協(xié)議上簽字意味著什么嗎？簽了還不認(rèn)，這個社會還有誠信嗎？——在一些強烈主張女性權(quán)利的人士看來，楊的說法不堪一擊。

　　

　　 對于司法機關(guān)來說，考量是否承認(rèn)忠誠協(xié)議的效力，還有一個至關(guān)重要的因素，就是協(xié)議內(nèi)容能否強制執(zhí)行。現(xiàn)實中忠誠協(xié)議的內(nèi)容五花八門，讓最高法很難下一定論。

　　

　　 律師柯-直去年辦過一個類似的案子：夫妻簽訂協(xié)議約定丈夫如果出軌，必須給妻子8萬塊錢，到杭州的武林廣場跪8個小時。“如果法院判定協(xié)議有效，那么下跪8個小時如何-強制執(zhí)行？”柯-直告訴記者，法院最后回避了這個忠誠條款，8萬塊錢也沒有支持。

　　

　　 當(dāng)事人的想象力有時甚至逾越法律和公序良俗的范圍。比如，協(xié)議規(guī)定一方出軌，必須凈身出戶，或者不能探望子女，或者不能提出離婚等等，實踐中非常泛濫。馬*南說，這類把出軌方置于死地的規(guī)定，有的已經(jīng)危害了第三人的利益，有的限制了對方的離婚自由，法官應(yīng)該認(rèn)定無效。在一些情況下，需要法官綜合夫妻訂約動機、賠償數(shù)額的比例、責(zé)任條款的合法性等方面進行考察，從而認(rèn)定協(xié)議是否有效，這對法官的司法素養(yǎng)和技藝提出很高的要求。

　　

　　 理論上的爭議和實踐中的復(fù)雜性，促使最高法最終可能對忠誠協(xié)議保持沉默。

　　

　　 在馬*南看來，如果最高法表態(tài)，會造成更多夫妻身份關(guān)系的契約出現(xiàn)，不值得提倡。最高法什么都不說，留給法官在個案中自由裁量，是為上策。

　　

　　 馬*南是最早對閔行判決提出質(zhì)疑的學(xué)者之一。她當(dāng)時的理由是，“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”只是道德提倡，不是法律義務(wù)，這種帶有身份性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)，只能由法律明文設(shè)定，當(dāng)事人無權(quán)通過約定創(chuàng)設(shè)，否則，可能侵犯一方的人身自由。

　　

　　 現(xiàn)在，隨著司法判例越來越多，她的看法有所調(diào)整，認(rèn)為這樣的協(xié)議符合婚姻法的精神，不能一概否定，但仍然需要特別謹(jǐn)慎。

　　

　　 2001年婚姻法修正案雖然在基本原則中寫入了夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠實，但在其他具體規(guī)定上保持了節(jié)制和謹(jǐn)慎。比如，它只規(guī)定兩種違反此義務(wù)的情況可導(dǎo)致離婚損害賠償，一是重婚，二是有配偶者與他人同居，除此之外，其它達不到同居程度的通奸行為，無過錯方都不能獲得賠償。“法律是懲罰性的，不能輕易動用。”馬*南說，處理忠誠協(xié)議，關(guān)鍵在把握好道德和法律的界限。