最高法舉棋不定
　　
　　 夫妻之間規定一方出軌就要賠對方巨款，看上去是一樁家務事，法院到底管不管，最高法院的法官們很為難。
　　
　　 定于年底出臺的婚姻法司法解釋（三），目前至少進行到了第七稿的階段。對這個問題該如何處理，負責起草解釋的最高法院法官們仍然難以定奪。
　　
　　 最初的草案規定，只要協議是雙方自愿簽訂并且不違反法律規定，法院應當支持。后來，起草人的態度發生逆轉，又規定，法院對這類協議不予受理、已經受理的應該駁回起訴。
　　
　　 最新消息是，這一條將被刪除，最高法打算干脆什么都不說。
　　
　　 那些希望聽到最高法一槌定音的司法界人士可能會感到意外。在婚姻法領域，忠誠協議一直是所謂“同案不同判”最典型的例子，最高法似乎遲早得給個定論。
　　
　　 律師賈*軍代表上海律協參加了司法解釋前期研討。賈*軍這些年經手的離婚案中，夫妻簽訂忠誠協議的數量不少、情況各異。據報道，上海是目前中國離婚率最高的城市，婚外情泛濫是離婚率居高的主因之一。巧的是，8年前，全國第一份支持忠誠協議的判決就在這里誕生。
　　
　　 在那個著名案件中，當事人賈某和曾某簽訂協議約定，如果一方出現背叛另一方的不道德行為，必須賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元。協議簽訂后不久，賈某就發現丈夫與其他異性有染。之后的離婚訴訟中，賈某以曾某違反夫妻忠誠協議為由，要求上海市閔行區法院判令曾某支付違約金30萬元，得到了法院的支持。
　　
　　 法院的判決旋即引起法律界的廣泛討論。一派認為，忠誠協議是當事人自愿訂立，符合婚姻法關于“夫妻應當相互忠實”的原則精神，應該支持；另一派的看法是，“夫妻應當相互忠實”是道德義務，不是法律義務，忠誠協議限制了一方的人身自由權，有違法律規定。
　　
　　 兩年后，上海市高院發布內部司法解答意見，規定類似訴訟法院不予受理，表明了和閔行區法院不同的態度。
　　
　　 同年，重慶九龍坡區法院審理了一樁引發更大爭議的“空床費”案，給法學界帶來更新鮮的素材。該案中，夫妻雙方約定，如果丈夫在午夜零時至清晨七時不歸宿，按每小時100元的標準支付空床費給妻子。在后來的訴訟中，法院支持了妻子這一請求。
　　
　　 直至今日，各地法院對待忠誠協議的態度不盡相同。北京、安徽、廣東等地出現過支持的判決，上海、浙江等地法院則傾向于不予受理。
　　
　　 將近十年過去了。本次司法解釋主要起草人、最高法民一庭法官吳*芳在一次講座上說，在討論法院該不該支持忠誠協議的問題上，正反兩方的意見依然勢均力敵。
　　
　　 認可協議就是女權思維？
　　
　　 吳*芳本人傾向于認定忠誠協議有效。2007年，不同觀點激戰正酣時，她在《人民法院報》發表文章，明確主張：法律規定的“夫妻應當互相忠實”雖是道德提倡，但對于當事人約定的忠誠協議，法院應該支持。
　　
　　 她特別回應了社科院研究員陳-盨的擔憂。陳-盨認為，認可忠誠協議的判決只能使情感在人們的社會觀念體系中進一步貶值，因為情感正在離開人們的內心體驗而向金錢衡量靠攏。
　　
　　 吳*芳在那篇文章末尾寫道：“感情沒有了，婚姻解體了，起碼在經濟上還能得到一些保障吧，也許婚姻契約不失為聰明女性的明智選擇。”
　　
　　 這句話不經意間透露了法理之外的考慮。那就是，法院認可忠誠協議的效力，可以保護在婚姻格局中處于弱勢的女方。這是支持忠誠協議一方所持的重要理由。2001年婚姻法寫入“夫妻應當相互忠實、相互尊重”，一定程度上也為了保護女性權益。在宣傳婚姻法修正案的座談會上，全國婦聯原副主席顧*蓮說，這些年來，婦女關于婚姻家庭問題的投訴、求助和咨詢，在婦聯的信訪總量中已占到40％以上。在婚姻家庭領域中，婦女是重婚、婚外性行為、家庭暴力等現象最直接的受害者。
　　
　　 中國的婚姻法一直被認為是女權本位的法律，有評論者戲稱，說白了婚姻法就是婦女權益保護法。
　　
　　 中國法學會婚姻法學研究會會長夏*蘭沒有正面評價這種說法。她調研的結論是，中國女性確實在婚姻中出于弱勢，很多簽這種協議的人都是男方多次出軌，理應付出代價：“你想想女方背后有多少羞辱和痛苦！”夏*蘭的另一個身份是北京市婦聯副主席。
　　
　　 同樣是女性的婚姻法學者馬*南做過男女對婚姻投入情況的研究。她發現，女方一般在年輕的時候投入較多，成就男方的財富積累，如果婚姻持續下去，女方可以在老年階段享受丈夫的財富和其他補償，長期看雙方對婚姻的投入是相當的。如果男方在婚姻中途退出，即便雙方沒有忠誠協議，法律也會補償女方為此付出的機會成本，比如在離婚財產分割、家務勞動的補償等方面彌補女方的損失。
　　
　　 撇開女性弱勢論，支持忠誠協議一方更有說服力的觀點是，協議符合婚姻法的精神，尤其是“夫妻應當相互忠實”的原則。
　　
　　 在今年5月份召開的專家論證會上，西南政法大學教授陳-葦就表達了這樣的看法。她說，婚姻法既然規定了夫妻應當相互忠實，當事人又訂立了這方面的協議，法院就應該受理。
　　
　　 “如果否定這種協議的效力，那法院宣揚的是什么價值？”廈門大學教授蔣-月告訴記者，性忠實是一夫一妻制最核心的內容，2001年婚姻法修改之所以寫入“夫妻應當互相忠實”，很大程度上是為了遏制泛濫的婚外性行為。她甚至認為，一方如果以對方違反了這條原則起訴，法院也應該受理。目前，最高法規定這類情況不予受理。
　　
　　 沉默或為上策
　　
　　 按中國婚姻法的精神，賣淫嫖娼同樣違反“夫妻應當相互忠實”的原則。假如允許當事人以這條原則直接起訴，法院的工作量難以想象。
　　
　　 北京市某區法院的一位法官說，目前忠誠協議的訴訟不多，依他的經驗判斷，一旦最高法院規定對忠誠協議予以受理，這方面的案件數量估計不會少。一些法官還擔心，最高法明確表示支持將助長捉奸行為，敗壞社會風氣。
　　
　　 “法院不受理，當事人難道就不去捉奸了嗎？法院受理了這類案件，對當事人的行為是一種約束，只會讓社會風氣越來越好。”陳-葦說。

　　 不少忠誠協議本身就是捉奸后的產物。律師賈*軍說，他代理的案件，往往是一方早就準備好了協議文本，在捉奸現場對方尷尬無奈之時，要求他（她）簽下這份協議。通常，律師給出軌方的建議是盡快報警。因為報警意味著簽訂協議當時受到脅迫，日后訴諸公堂，報警記錄可以作為請求法院撤銷協議的證據。

　　

　　 見多了協議的出籠過程，律師楊*林另有一番體會。“往往都是把后面的財產賠償寫好了，再在前面加上幾句要忠誠之類的話，唱唱高調。”楊*林認為這是自感維持婚姻無望的女方，為男方設置的一種圈套，一旦官司打起來，男方又很難舉出證據。如果認可協議的效力，對男方并不公平。

　　

　　 男方也是成年人，難道不知道在協議上簽字意味著什么嗎？簽了還不認，這個社會還有誠信嗎？——在一些強烈主張女性權利的人士看來，楊的說法不堪一擊。

　　

　　 對于司法機關來說，考量是否承認忠誠協議的效力，還有一個至關重要的因素，就是協議內容能否強制執行。現實中忠誠協議的內容五花八門，讓最高法很難下一定論。

　　

　　 律師柯-直去年辦過一個類似的案子：夫妻簽訂協議約定丈夫如果出軌，必須給妻子8萬塊錢，到杭州的武林廣場跪8個小時。“如果法院判定協議有效，那么下跪8個小時如何-強制執行？”柯-直告訴記者，法院最后回避了這個忠誠條款，8萬塊錢也沒有支持。

　　

　　 當事人的想象力有時甚至逾越法律和公序良俗的范圍。比如，協議規定一方出軌，必須凈身出戶，或者不能探望子女，或者不能提出離婚等等，實踐中非常泛濫。馬*南說，這類把出軌方置于死地的規定，有的已經危害了第三人的利益，有的限制了對方的離婚自由，法官應該認定無效。在一些情況下，需要法官綜合夫妻訂約動機、賠償數額的比例、責任條款的合法性等方面進行考察，從而認定協議是否有效，這對法官的司法素養和技藝提出很高的要求。

　　

　　 理論上的爭議和實踐中的復雜性，促使最高法最終可能對忠誠協議保持沉默。

　　

　　 在馬*南看來，如果最高法表態，會造成更多夫妻身份關系的契約出現，不值得提倡。最高法什么都不說，留給法官在個案中自由裁量，是為上策。

　　

　　 馬*南是最早對閔行判決提出質疑的學者之一。她當時的理由是，“夫妻應當相互忠實”只是道德提倡，不是法律義務，這種帶有身份性質的權利義務，只能由法律明文設定，當事人無權通過約定創設，否則，可能侵犯一方的人身自由。

　　

　　 現在，隨著司法判例越來越多，她的看法有所調整，認為這樣的協議符合婚姻法的精神，不能一概否定，但仍然需要特別謹慎。

　　

　　 2001年婚姻法修正案雖然在基本原則中寫入了夫妻之間應當相互忠實，但在其他具體規定上保持了節制和謹慎。比如，它只規定兩種違反此義務的情況可導致離婚損害賠償，一是重婚，二是有配偶者與他人同居，除此之外，其它達不到同居程度的通奸行為，無過錯方都不能獲得賠償。“法律是懲罰性的，不能輕易動用。”馬*南說，處理忠誠協議，關鍵在把握好道德和法律的界限。