注意義務是過失犯罪的基本問題,對注意義務的違反是過失犯的本質。但對于注意義務的概念,學術界有不同見解:
第一,結果預見義務說。即把注意義務與結果預見義務劃等號。認為注意義務是行為人主觀上預見結果發生可能性的義務。這是舊的過失理論的立場。
第二、結果回避義務說。即把注意義務與結果回避義務等而視之。我國有學者傾向于此種觀點,認為義務即是指為避免發生危害社會的結果,而在法律上認為應為必要的作為或不作為的義務,這種注意義務是人們參與社會共同生活、進行社會交往、從事社會生產、維護社會的穩定和秩序所必不可少的共同行為準則。
第三,結果預見義務與結果回避義務說。這可以說是一種折衷說的立場。認為注意義務是法律社會及社會日常生活所要求的為一定行為或不為一定行為時,應當謹慎小心,以避免危害社會結果發生的責任。
筆者認為,對于過失犯罪來說,將注意義務僅僅概括為結果預見義務或結果回避義務都是不妥當的。注意義務應當涵括結果預見的義務和結果避免的義務兩部分。結果預見的義務是指行為人根據行為時的具體情況,所負有的應當預見自己的行為可能引起危害結果發生的義務;結果避免的義務是指行為人所負有的避免因自己的行為而發生危害結果的義務。注意義務以有預見可能或避免結果的可能為前提,有預見可能性存在而沒有預見,就要對違反結果預見義務負責,同時,有避免結果發生的義務而沒有避免,要對結果的發生負責。結果避免的義務以結果預見為前提,預見義務以結果避免為目的。有學者指出:對于絕大多數過失犯罪來說,預見義務是避免義務的前奏和先決條件,避免義務是預見義務的延伸。由此可見,第三種觀點應當說是妥當的,它對注意義務的概括較為全面,揭示了注意義務的核心內容。目前大陸法系國家的多數刑法學者認為,注意義務是以認識和預見構成要件結果的義務為核心的,它包含兩種義務,即做出預見所必要的行為義務和做出作為或不作為以防止發生結果的義務。
因此,把注意義務分為結果預見義務和結果避免義務,為大陸法系的通說。 關于醫務人員注意義務的概念,日本最高法院昭和三十六年二月十六日對東大醫院輸血梅毒感染一案的判詞寫到:從事人的生命及健康管理業務的人,與其業務的性質相對照,要求負有為防止危險而在實際經驗上必要的最善的注意義務。這段判詞對醫師注意義務作了一般性的概述,日本理論界與實務界選用了“最善的注意”來概括醫務人員的注意義務,從而確立了醫務人員注意義務的一般內容。
我國有學者認為,醫務人員的注意義務作為法定義務,要求醫護人員在為患者提供醫療服務的過程中,積極履行其應盡的職責,對患者盡到最善良的謹慎和關心,從而保護患者的生命健康不受醫療容許性危險以外的侵害。我國臺灣學者認為醫療服務是一門專業職業,所執行工作不可能保證絕對成功,成敗有時非人力所能控制,故僅要求其盡“合理注意義務”以后作出“最佳判斷”。
綜上,可將醫務人員的注意義務界定為:醫務人員在醫療過程中,應當依據法律、法規、規章和具體操作規程,以及職務和業務上的習慣和常理,保持足夠的小心謹慎,以預見醫療行為的危害結果和有效防止危害結果發生的責任。
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