在刑法理論上，相對于行為犯，可以將非法經營罪歸入情節犯的范疇。即僅有非法經營行為還不能據以定罪，只有非法經營行為達到情節嚴重的程度，才能認定為犯罪，這一點，是本罪與一般非法經營行為的區別所在。刑法第225條以非法經營行為情節嚴重作為定罪起刑的標準，以“情節特別嚴重”作為加重量刑幅度的認定依據。但何為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”，該條并未具體規定，因此，自刑法規定非法經營罪開始，對于非法經營罪的定罪量刑標準的爭議在司法實踐中從來就沒有停止過。有人據此認為立法上應對非法經營罪進一步明確化，統一規定非法經營罪的認定標準，事實上，這種努力是不切實際的。非法經營罪由投機倒把罪轉化而來，1997年刑法修正后，投機倒把行為的內容得以細化和明確化，但考慮到經濟生活的多變性、復雜性及立法的相對滯后性，非法經營罪得以保留。現行刑法對非法經營罪采取了列舉式和概括式相結合的立法模式，規定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的兜底條款。因此，非法經營行為的內涵和外延都較為廣泛，并且，隨著社會經濟生活的發展，其內容處于不斷調整狀態。因此，對非法經營“情節嚴重”與“情節特別嚴重”的具體內容，應根據非法經營行為的表現形式作出相應的規定，并隨著實踐的發展不斷調整。

由于我國采取了犯罪構成“立法既定性又定量”的模式，(這不同于外國刑法中犯罪構成的“立法定性、司法定量”模式)，“情節嚴重”、“情節特別嚴重”等模糊性表述完成了其作為犯罪構成的描述性要件的功能，這在立法上是能自圓其說的。但是，復雜多變的司法實踐要求司法機關不得不承載起“司法定量”的使命。就非法經營罪來說，根據司法解釋來確定情節問題將是長期的。目前，最高人民法院已頒布了《非法出版物解釋》，但是，諸如非法經營外匯、非法經營電信業務、非法經營證券、期貨、保險業務、銷售假冒注冊商標的商品、非法傳銷等行為尚未有明確規定，這在一定程度上導致混淆了罪與非罪、罪輕罪重的界限，影響到量刑的統一平衡與司法的嚴肅性。當前，以下問題值得思考。

1、構成非法經營罪的行為具有行政違法性。非法經營罪屬于典型的法定犯，其刑事責任的基礎不是因為行為違背倫理道德，而是基于刑事政策的原因。因此，行為構成非法經營罪首先必須違反了行政和經濟管理法律法規。行為沒有違反行政法律法規，不能認定為非法經營罪。

2、對于不同類型的非法經營行為可否比照已經頒布的最高法院有關司法解釋適用法律。例如，目前，只有1998年12月23日施行的《非法出版物解釋》規定了情節嚴重和情節特別嚴重的判斷標準，今后其他的非法經營案能夠比照此規定執行。筆者以為，由于非法經營行為具體樣態多樣，難以用統一的標尺來衡量。例如，非法經營證券、期貨、外匯、經營許可證的行為與非法經營非法出版物的行為由于所處經濟領域不同，行為方式不同，其危害性大小難以用統一的標準來判斷。因此，不宜比照《非法出版物解釋》適用法律。不過，該解釋對非法經營情節的判斷方式可供參考。

3、非法經營行為的認定應以最高人民法院的有關司法解釋為準，如最高人民法院沒有類似規定，可以參照最高人民檢察院和公安部的追訴標準，但定罪標準應適當高于追訴標準。從目前的法律解釋體制看，全國人大常委會基本上不作解釋，法律解釋主要是由“兩高”完成的，由審判權的性質決定，最高人民法院的司法解釋在定案上理應優先于其他機關的司法解釋。在最高人民法院沒有相關司法解釋的情況下，不能輕易判無罪，可以參照最高人民檢察院和公安部的追訴標準。最高人民檢察院、公安部已于2001年4月18日作出了《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，該規定第70條規定了非法經營案的追訴標準，規定了非法經營電信業務、外匯、出版物、證券、期貨、保險業務的追訴標準，對其他非法經營案也做了相應規定，目前，除非法經營出版物案件應適用最高法院《非法出版物解釋》外，該條款其他規定可供參考適用。

4、對于“兩高”及公安部均沒有相關解釋的，或在最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的幅度內，高級人民法院在時機成熟時也可以制定相關標準，在所管轄區域內施行，同時加強對案件的指導。這有利于量刑平衡、統一司法。目前，我市非法經營罪定罪量刑失衡的狀況比較突出，亟需加強調研和指導。在案件審理中，確定非法經營罪的情節問題應考慮非法經營數額、生產、銷售數額、違法所得數額、經營規模、經營區域、經營時間、損害后果、是否累犯、行政處罰的認定標準、受行政處罰的次數等因素綜合評價。當然，最高司法機關制定相關規定后，高級法院的規定即不再適用，按新的司法解釋執行。