刑訴法第六十條規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?/a>、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕”。據(jù)此，逮捕應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下三個(gè)條件：第一，有證據(jù)證明有犯罪事實(shí);第二，可能判處徒刑以上刑罰;第三，采取取保候?qū)彛O(jiān)視居住等方法尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的。通過對上述逮捕法定條件的思考，認(rèn)為刑訴法對逮捕法定條件的規(guī)定存在較大缺陷，需要加以修改。

第一，從刑訴法的其他條文規(guī)定來看，刑訴法第六十五條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對于被拘留的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的二十四小時(shí)以內(nèi)進(jìn)行訊問……對需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住?！毙淘V法第一百三十三條也作了內(nèi)容相似的規(guī)定。這就表明：雖有證據(jù)但證據(jù)還不充足的，不能對被拘留的人逮捕，也就是說，逮捕必須以證據(jù)充足為條件。刑訴法第六十條規(guī)定：“……對于不批準(zhǔn)逮捕的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)說明理由，需要補(bǔ)充偵查的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)通知公安機(jī)關(guān)?！睆倪@一規(guī)定可以看出：人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件作出不批準(zhǔn)逮捕決定的原因之一可以是證據(jù)不充足，正因?yàn)槭亲C據(jù)不充足，才需要通知公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。由此也可推出這樣的結(jié)論：要想人民檢察院作出批準(zhǔn)逮捕的決定，公安機(jī)關(guān)所移送的案件首先就必須具備“有充足證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”這一條件，而不是“有證據(jù)證明犯罪事實(shí)”。

第二，從司法實(shí)踐來看，無論是公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件，還是人民檢察院、人民法院決定逮捕的案件，肯定都有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，只存在證據(jù)多少、充足與否問題，而不存在沒有證據(jù)的問題。如果沒有一點(diǎn)證據(jù)證明有犯罪事實(shí)就提請批捕或決定逮捕，豈不笑話。從這一角度講，刑訴法第六十條關(guān)于“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的規(guī)定就沒有任何積極意義，而且恰恰相反，它可能會誤導(dǎo)人民檢察院和人民法院作出錯(cuò)捕的決定。因?yàn)闊o論是公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件，還是人民檢察院、人民法院決定逮捕的案件，都符合“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的條件，如果再符合逮捕的其他條件，就可以作出逮捕的決定。然而，司法實(shí)踐表明：如果沒有充足證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，所作出的逮捕決定就可能因證據(jù)不足而出現(xiàn)錯(cuò)誤，有時(shí)可能會把現(xiàn)有證據(jù)證明有罪而最終無罪的人錯(cuò)誤地逮捕。實(shí)際上，在司法實(shí)踐中，人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件，人民檢察院和人民法院對于自己決定逮捕的案件，如果沒有充足證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，都會以證據(jù)不足為由作出不予逮捕決定。由此可見，“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”這一逮捕條件客觀上已被“有充足證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”這一條件所取代。

二、“可能判處徒刑以上刑罰”這一條件可以廢除，其主要理由是：

第一，這一條件與刑訴法的其他條文規(guī)定的精神相互矛盾。刑訴法第五十一條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對于有下列情況之一的犯罪嫌疑人、被告人可以監(jiān)視居?。?1)可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的;(2)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性的。刑訴法第五十七條規(guī)定：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：(1)未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所;(2)未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會見他人;(3)在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案;(4)不得以任何形式干擾證人作證;(5)不得毀滅、偽造證據(jù)或串供。被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，予以逮捕?！惫P者認(rèn)為，如果是刑訴法第五十一條第二項(xiàng)中規(guī)定的“可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人違反了刑訴法第五十七條的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，說明對其采取監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性，符合刑訴法第六十條規(guī)定的條件，予以逮捕是沒有爭議的。如果是刑訴法第五十一條第一項(xiàng)中規(guī)定的“可能判處管制、拘役或獨(dú)立適用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人違反了刑訴法第五十七條的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)該條規(guī)定可以逮捕，這與刑訴法第六十條規(guī)定的“可能判處徒刑以上刑罰”的條件發(fā)生沖突，說明對不可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人也可以逮捕，這也說明刑訴法第六十條規(guī)定的“可能判處徒刑以上刑罰”的條件是可以不要的。刑訴法關(guān)于取保候?qū)徍痛兜囊?guī)定也同樣存在上述矛盾，同樣也說明“可能判處徒刑以上刑罰”的條件是可以不要的。

第二，這一條件不適應(yīng)司法實(shí)踐的客觀需要。九十年代以來，由于城鄉(xiāng)戶籍管理制度產(chǎn)生了較大的變化，也由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展上的地區(qū)不平衡，城鄉(xiāng)之間、內(nèi)地與沿海之間人口流通量日益增大，特別是許多農(nóng)村人口大量流入城市，內(nèi)地人口大量流入沿海城市打工、經(jīng)商，出現(xiàn)了流竄作案、外地人犯罪案件不斷增加的趨勢。這些流竄犯、外地人犯，在本地?zé)o戶口、無保證人、無保證資金、無固定地址，即使可能被判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑，除逮捕外，也無法對其采取其他強(qiáng)制措施以保證刑事訴訟程序的順利進(jìn)行。這就是說，司法實(shí)踐對“可能判處徒刑以上刑罰”這一逮捕條件提出了質(zhì)疑：對可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性，該怎么辦?如果予以逮捕，這與刑訴法第六十條規(guī)定的“可能判處徒刑以上刑罰”這一條件相悖;如果不予逮捕，又不能保證刑事訴訟程序的順利進(jìn)行。筆者認(rèn)為，要解決這二難難題，唯一的方法就是廢除“可能判處徒刑以上刑罰”這一條件。

第三，這一條件在文字表述上欠妥。“可能判處徒刑以上刑罰”這是一個(gè)或然性的條件，只要構(gòu)成了犯罪，就可能被判處徒刑以上刑罰，即使情節(jié)較輕，這種可能性也還是有的。從這個(gè)角度講，有了逮捕的第一個(gè)條件“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”就可直接推導(dǎo)出“可能判處徒刑以上刑罰”這一條件。由此可見，有了逮捕的第一個(gè)條件，“可能判處徒刑以上刑罰”這一條件就沒有必要單獨(dú)作為一個(gè)條件存在。前面說過，“可能判處徒刑以上刑罰是不確定的，刑訴法第六十條把一個(gè)如此不確定的結(jié)論作為逮捕的條件，既有失嚴(yán)肅，又不夠科學(xué)，也不便適用。

第四，這一條件與逮捕作為刑事強(qiáng)制措施的功能不協(xié)調(diào)。逮捕作為一種刑事強(qiáng)制措施，既不是刑罰處罰，也不是行政措施，而是在刑事訴訟中適用于特定對象的預(yù)防性措施，目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、串供、隱匿和毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、起訴和審判，防止繼續(xù)發(fā)生諸如重新犯罪等社會危害性和人身危險(xiǎn)性，保證刑事活動的順利進(jìn)行。根據(jù)逮捕這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、起訴、審判工作順利進(jìn)行的行為，就應(yīng)采取逮捕措施，而不應(yīng)考慮其是判處徒刑以上還是以下刑罰。能判處徒刑以上刑罰，這是審理案件之后考慮的問題。能否保證刑事訴訟活動順利進(jìn)行，這是審查逮捕階段應(yīng)當(dāng)考慮的問題。在審查逮捕階段就考慮審理案件之后才應(yīng)考慮的問題是沒有必要的，實(shí)際上也不可能作出準(zhǔn)確的判斷。因此，從發(fā)揮逮捕功能角度講，“可能判處徒刑以上刑罰”不應(yīng)作為逮捕的一個(gè)條件。

三、“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的”這一條件過于抽象，不容易理解和操作，也不夠科學(xué)。

從這一條件文字上的含義來理解，如果對犯罪嫌疑人、被告人曾采取過取保候?qū)?、監(jiān)視居住等措施，結(jié)果發(fā)生了諸如重新犯罪、犯罪后有自殺、逃跑、毀滅、偽造證據(jù)等社會危險(xiǎn)性的情況，說明有逮捕必要，這是順理成章的。如果對犯罪嫌疑人、被告人未曾采取過取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等措施，那么憑什么斷定采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性而有逮捕必要呢?只能由辦案人員根據(jù)各種案件的具體情況進(jìn)行判斷和猜測，缺乏充分的根據(jù)，是不科學(xué)的。相反，卻容易給人留下可鉆的法律空子。為了解決這一問題，理論界有人將“有逮捕必要”分解成三種情形：一是有重新犯罪，繼續(xù)危害社會可能的;二是犯罪后有自殺、逃跑等逃避偵查、起訴、審判可能的;三是有毀滅、偽造證據(jù)、串供、報(bào)復(fù)被害人、證人和司法人員、阻礙證人出庭作證等破壞偵查、起訴、審判可能的。如果具有上述三種情形之一的，就說明“有逮捕必要”。這種方法幾乎得到了司法界的普遍認(rèn)可。實(shí)際上，這種方法也是欠妥的。從上述三種情形的文字表述上看，都使用了“可能”一詞，說明都是不確定的，只是憑主觀判斷和猜測而已。如果上述三種情形已經(jīng)發(fā)生或必然會發(fā)生，說明有逮捕必要，這可以講得通。如果只是“可能”，說明沒有發(fā)生，也不必然會發(fā)生，也可以不發(fā)生。上述三種情形從文字來理解，只能理解為“可能有逮捕必要”。因此，上述方法仍沒有解決判斷有無逮捕必要的標(biāo)準(zhǔn)問題，仍不便于操作，也是不可取的。筆者認(rèn)為，要使“有逮捕必要”這一條件具有可操作性，立法上可采取列舉的方法，將應(yīng)當(dāng)逮捕的情形盡量一一列舉出來。具有所列舉的情形之一的，就應(yīng)當(dāng)逮捕。對于這種立法方式，在有些司法解釋中已經(jīng)出現(xiàn)，如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第五十三條規(guī)定：“對下列違反取保候?qū)徱?guī)定的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：(一)企圖自殺、逃跑、逃避偵查、審查起訴;……(四)經(jīng)傳訊不到案，造成嚴(yán)重后果，或者兩次經(jīng)傳訊不到案的?！钡诹藯l也作了類似的規(guī)定。筆者認(rèn)為，采取類似上述這種立法方式，可以使刑訴法第六十條中“有逮捕必要”這一條件具有可操作性和科學(xué)性，進(jìn)一步縮小“有逮捕必要”這一條件的彈性，為公正執(zhí)法提供立法上的保障。