本罪的主體是一般主體,即一切達到刑事責任年齡,具有刑事責任能力的自然人。依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。本罪的主體,依本條愿意是指經營者,但在市場經濟條件下,“無人不商”,如果將本罪的主體限定為特殊主體,將會使許多沒有任何經營許可證(非經營者)的買賣物品和進出口許可證和進出口原產地證的行為得不到懲處,因之,本罪的主體為一般主體。
主觀要件
本罪在主觀方面由故意構成,并且具有謀取非法利潤的目的,這是本罪在主觀方面應具有的兩個主要內容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的,而是由于不懂法律、法規,買賣經營許可證的,不應當以本罪論處,應當由主管部門對其追究行政責任。
三、認定
l、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說,非法經營者必然違反有關的工商法規、沒有行政違法性就不存在刑事違法性,在我國目前行政經濟法規不很健全的情況下,考察某一經膏行為是否違反國家規定,一定要把國家政策的精神吃透,對既不宜提倡、也不宜急于取締的,要因勢利導,使其向有利于社會的方向發展,不要輕易作犯罪處理。
2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意,對于因不知其為非法而進行非法經營的,不認為構成本罪,而只能給予行為人以行政處罰。
3、本罪在犯罪情節上要求情節嚴重的才構成犯罪,而認定情節是否嚴重,應以非法經營額和所得額為起點,并且要結合行為人是否實施了非法經營行為,是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果,是否經行政處罰后仍不悔改等來判斷。
四、處罰
刑法第225條(根據刑法修正案(七)第五條修正):
違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;
(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的。
單位犯本罪的,對單位判處罰金、對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依本條規定追究刑事責任。
五、四川省的具體處罰規定
《四川省高級人民法院關于刑法部分條款數額執行標準和情節認定標準的意見》的具體規定如下:
三十一、非法經營罪。除司法解釋已有特別規定外,個人非法經營數額在10萬元以上或者違法所得數額在3萬元以上,單位非法經營數額在50萬元以上或者違法所得數額在10萬元以上,可視為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”的情形之一;個人非法經營數額在30萬元以上或者違法所得數額在10萬元以上,單位非法經營數額在150萬元以上或者違法所得數額在30萬元以上的,可視為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”的情形之一。
非法經營外匯,具有下列情形之一的,屬于“情節嚴重”
(1)在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數額在20萬美元以外,或者違法所得數額在5萬元人民幣以上的;
(2)單位違反有關外貿代理業務的規定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數額在500萬美元以上,或者違法所得數額在50萬元人民幣以上的;
(3)居間介紹騙購外匯,數額在100萬美元以上或者違法所得數額在10萬元以上人民幣的。
具有下列情形之一的,屬于“情節特別嚴重”:
(1)在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數額在100萬美元以上,或者違法所得數額在20萬元人民幣以上的;
(2)單位違反有關外貿代理業務的規定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數額在2500萬美元以上,或者違法所得數額在250萬元人民幣以上的;
(3)居間介紹騙購外匯,數額在500萬美元以上或者違法所得數額在50萬元人民幣以上的。
違反國家規定,出版、印刷、復制、發行非法出片版物,具有下列情形之一的,屬于“情節嚴重”:
(1)個人非法經營數額在5萬元以上,單位非法經營數額在15萬元以上的;
(2)個人違法所得數額在2萬元以上,單位違法所得數額在5萬元以上的;
(3)個人非法經營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像制品、電子出版物500張(盒)以上,單位非法經營報紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張(盒)以上的。
違反國家規定,出版、印刷、復制、發行非法出版物,具有下列情形之一的,屬于“情節特別嚴重”:
(1)個人非法經營數額在20萬元以上,單位非法經營數額在60萬元以上的;
(2)個人違法所得數額在10萬元以上,單位違法所得數額在25萬元以上的;
(3)個人非法經營報紙20000份或者期刊20000本或者圖書10000冊或者音像制品、電子出版物2000張(盒)以上,單位非法經營報紙60000份或者期刊60000本或者圖書20000冊或者音像制品、電子出版物60000張(盒)以上的。
未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務,非法經營數額在30萬元以上,或者違法所得數額在5萬元以上的,屬于“情節嚴重”;非法經營數額在120萬元以上,或者違法所得數額在20萬元以上的,屬于“情節特別嚴重”。
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