(一)免責條款的認定

根據《保險法》的有關規定，免責條款是指保險合同中當事人協議限制或者免除保險人的保險責任、違約責任或法定義務的條款。關于免責條款的范圍，在實務界有不同的觀點。一種觀點認為免責條款主要指保險條款中的“責任免除條款”部分;另一種觀點認為，免責條款不僅包括“責任免除條款”而且包括投保人違反義務可致保險人免除保險責任的法律效果等條款以及限制保險人責任的條款。筆者贊同第二種觀點，即免責條款不僅應從保險合同條款形式上進行判斷，更應從條款涉及的實質內容加以甄別。由于保險合同往往是保險人單方擬制的格式合同，如果不從實質內容進行判斷，而簡單地從形式要件進行判斷，勢必不利于保護投保人或被保險人的利益。

根據我國保險法的有關規定結合司法實踐，免責條款一般包括：1、限制保險責任條款。具體包括：(1)“除外責任”或“責任免除條款;(2)比例賠償條款;(3)自負額條款;(4)免賠額條款(自負額的一種特殊形式)。2、免除保險責任的條款。包括所有因投保人、被保險人和受益人等違反法定或約定義務而導致全部或部分保險責任的各類條款。3、限制保險人法定義務的條款。4、免除保險人法定義務的條款。

(二)免責條款的說明義務

說明義務是指保險人在保險合同訂立階段，依法應當履行的，將保險合同條款、所含專業術語及有關文件內容，向投保人陳述、解釋清楚，以便使投保人準確地理解自己的合法權利與義務的法定義務。

1、說明義務的對象

根據《保險法》第17條的規定，說明義務的對象應限定于“采用保險人提供的格式條款”。根據保險合同格式條款的性質不同，可以分為免責條款和一般條款。所謂一般條款，是指除免責條款外保險合同內的其他條款，其通常包括保險人的名稱和住所、保險標的、保險期間和保險責任開始時間、保險費和支付辦法、違約責任和爭議處理等條款。由于這些條款不存在當事人不能理解或者限制、免除投保人利益的情形，因此，一般不需要進行說明。相對于一般條款，保險人對于免責條款負有當然的說明義務。立法要求保險人履行免責條款說明義務的目的在于使投保人準確了解保險人承擔給付責任的范圍，以免其因缺乏專業知識而使締約目的挫敗，而免責條款恰恰最可能影響投保人是否投保和如何投保等關鍵性問題，因此保險人必須進行說明。

2、說明義務的履行方式

根據法律規定，說明義務的履行方式包括提示及書面或口頭的明確說明。有觀點認為，《保險法》第17條第1款與第2款關于“說明”與“提示+明確說明”的規定，表明了對保險基本條款和保險人責任免除條款的說明方式不一。但筆者認為，根據《合同法》相關理論，格式條款進入合同必須經過“制作人提請相對人注意”的程序，具體內容包括合同的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的時間以及相對人了解程度等五個方面 .所以，在保險人“說明”之前，必須有對該格式條款的“提供”和“提示”，這是邏輯遞進的關系，保險人未提供格式條款或未經提示的說明行為實際上是不存在的。

3、說明內容

盡管立法規定了說明義務的方式，但對于說明內容，并未明確。實踐中，履行說明義務的內容應包括被動的接受詢問和主動的明確說明。首先，保險人對投保人提出的問題應進行客觀、真實的細致說明，以幫助投保人消除疑問，進行選擇。其次，保險人應對于格式條款進行提示，并進行口頭或者書面的說明。具體表現為保險人應當以書面的形式向投保人提供格式條款，采用口頭或者書面的形式向投保人提示該條款的存在，并向投保人作出說明;為避免訴訟的被動，保險人對于“約定免責條款”，應以書面形式向投保人進行說明。

4、保險人說明義務履行之判斷標準

關于說明的標準，保險法僅要求對保險免責條款進行明確說明。如何理解“明確”二字，在審判實務中亦有不同觀點。從保險人說明義務的立法宗旨考慮，原則上以投保人所處階層一般人的認識水平為標準，同時兼顧特定投保人的特殊個體狀況，若保險人明知或應知特定相對人的認識水平或理解能力低于一般人，則須以更大的勤勉予以解釋和說明，反之保險人的提醒義務可相應減輕。例如投保人已多次在同一保險公司處投保同一險種，或者因同一免責事由，已在某案件中因抗辯保險人未明確說明而獲得勝訴的，或者投保人是保險從業人員或具有相當保險知識的法律工作人員，那么保險人對其的說明義務履行程度可予以減輕。當然此種情況的舉證責任也應歸于保險人。