我國《合同法》第五十二條第(五)項規定:“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條規定：“合同法第五十二第(五)項規定的‘強制性規定’,是指效力性強制性規定。”由此可見，只有違反法律、行政法規的效力性強制性規定的合同才無效，違反法律、行政法規的管理性強制性規定的合同并不當然無效。那么，如何判斷合同的效力性強制性規定呢?這在審判實踐中是一個抽象而復雜的問題，沒有嚴格、統一的判斷標準，而且也很容易發生爭議。現筆者就合同效力性強制性規定的判斷標準，談一下自己的粗淺看法，以與同仁們進行探討。

一、首先的判斷標準是，看該強制性規定是否明確規定了違反的后果是合同無效。如果該強制性規定明確規定了違反的后果是合同無效的，則該強制性規定為效力性強制性規定。例如，我國《合同法》第二百一十四條關于租賃合同規定的：“租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。”該規定即屬于這種情形。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》(一)》(以下簡稱《合同法司法解釋(一)》第四條規定:“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”但是，該司法解釋沒有明確將最高人民法院制定的司法解釋規定于確認合同無效的“法律”范圍之內，以致審判人員對此不時發生爭議。一種觀點認為，最高人民法院制定的司法解釋不包括于確認合同無效的“法律”范圍之內;另一種觀點認為，最高人民法院制定的司法解釋包括于確認合同無效的“法律”范圍之內。前一種觀點的理由是，《合同法司法解釋(一)》第四條明確規定了確認合同無效的“法律”范圍為“全國人大及其常委會制定的法律”，并不包括“最高人民法院制定的司法解釋”。后一種觀點的理由是，“最高人民法院制定的司法解釋”是對如何正確適用法律規范所作出的有權解釋，對各級人民法院處理案件具有普遍的約束力，應當視為廣義上的法律;《合同法司法解釋(一)》第四條沒有明確將“最高人民法院制定的司法解釋”排除于確認合同無效的“法律”范圍之外。筆者同意后一種觀點，認為《合同法司法解釋(一)》第四條規定的確認合同無效的“法律”包括“最高人民法院制定的司法解釋。”只要“最高人民法院制定的司法解釋”明確規定應當認定合同無效的，則司法解釋的該條規定為“效力性強制性規定。”例如，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定的“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買售人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。”該條規定即屬于這種情形。

二、其次的判斷標準是，看違反該強制性規定繼續履行合同是否會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益。如果違反該強制性規定繼續履行合同，會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益的，那么該強制性規定即為效力性強制性規定。有觀點認為，只有違反強制性規定繼續履行合同，會損害國家利益和社會公共利益的，才能認定該強制性規定為效力性強制性規定;如果違反強制性規定繼續履行合同，會損害集體利益和第三人利益的，則不能認定該強制性規定為效力性強制性規定。持這種觀點的理由是，國家利益和社會公共利益高于集體利益和第三人利益，國家利益、社會公共利益與集體利益、第三人利益應當區別對待。筆者對這種觀點持否定態度，認為不應將國家利益、社會公共利益與集體利益、第三人利益區別對待，應當將上述四個方面的利益放置于同一位次加以考慮。因為，我國《憲法》、《物權法》已將國家利益、集體利益和個人利益放置于同一位次加以規定，并予以平等保護，禁止任何單位和個人侵犯。

三、再次的判斷標準是，看違反該強制性規定是否會違背我國相關法律的立法宗旨。如果違反該強制性規定，會違背我國相關法律的立法宗旨，那么該強制性規定即為效力性強制性規定。我國的每部法律，均在總則中規定了該法的立法宗旨，即立法目的。在民法領域中，《合同法》屬于特別法;在商法領域中，《合同法》屬于一般法。根據特別法優于一般法的原則，“立法宗旨”所指的相關法律系涉案合同所涉及的特別法，并不包括一般法和其他法律。如當事人之間簽訂的是有關保險方面的合同，其效力性強制性規定的判斷標準為我國《保險法》的立法宗旨;如當事人之間簽訂的是有關公司方面的合同，其效力性強制性規定的判斷標準為我國《公司法》的立法宗旨。違反強制性規定是否違背相關法律的立法宗旨，是衡量效力性強制性規定的一個兜底性判斷標準。在具體操作時，如果適用前兩個標準均不好衡量的時候，則可采用該標準加以綜合判斷。例如，我國《農村土地承包法》第二十七條規定的，除因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間承包的耕地和草地需要調整的，并經民主議定等特別程序進行調整外，發包方在承包期內不得調整承包地。如果發包方違反該規定調整承包地的，則違反了我國《農村土地承包法》第一條規定的“賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”這一立法宗旨，故可以認定我國《農村土地承包法》第二十七條的規定為“效力性強制性規定”。

綜上所述，我們在判斷合同的效力性強制性規定時，不能僅以法律的表述“禁止”、“不得”、“應當”、“必須”等加以衡量，還應當從該強制性規定是否明確規定了違反的后果是合同無效，違反該強制性規定繼續履行合同是否會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益，違反該強制性規定是否會違背我國相關法律的立法宗旨等方面進行綜合分析。

(作者單位：內蒙古自治區察哈爾右翼后旗人民法院)