一、債的抵銷的概念

債的抵銷指二人互負債務時，各以其債權充當對他方債務的清償，從而使互負的債務在對等的數額內相互消滅的意思表示。抵銷是債的消滅原因之一，因其相互抵充而使雙方的債權債務同歸消滅。抵銷作為民商法上債消滅的一種原因和重要制度，為各國立法所肯認，在我國現行的民法通則、擔保法、合同法中，就定金、破產企業債權、合同之債的抵銷作了相應的規定，形成了我國抵銷制度立法的基本架構。

抵銷首先方便了當事人。當事人間相互占有同種類的義務，本應各自履行、清償而使債歸于消滅。通過抵銷，可以不必各自履行而達到目的，十分便利。其次有擔保的作用。二人互負債務，若一人資產狀況惡化、甚至破產，雙方交換履行時，另一方的債權必難實現。實行抵銷，則可使債權人的權利得到保障。

抵銷，就其發生的根據而言，可分為合意抵銷和法律上的抵銷。前者是由互負債務的債務人經合意而發生的抵銷，后者是依法律規定以當事人一方的意思表示所作的抵銷。就抵銷發生的規范基礎而言，又可分為民法上的抵銷和破產法上的抵銷。后者僅因一方的意思表示而發生，故也屬于法律上的抵銷。

債權依其性質為請求權，應適用訴訟時效的規定，因抵銷有法定抵銷和合意抵銷之分，故訴訟時效因此而有所不同。在法定抵銷場合，為雙方的債權均屆滿時不得抵銷;一方債權屆滿時而另一方債權時效未屆滿是否得抵銷應視具體情形而定：當主動債權時效屆滿而受動債權時效未屆滿時不得抵銷;主動債權時效未屆滿而受動債權時效屆滿可為抵銷。上述雙方時效屆滿均放棄時效利益的或主動債權時效屆滿受動債權放棄時效利益的抵銷，應為合意抵銷，不能發生法定抵銷的效果。在合意抵銷場合，無論時效是否屆滿，均依當事人的合意，合意一經成立便產生債的抵銷的法律效果，當事人不得以時效屆滿而反悔，其應為放棄時效利益而抵銷。

二、抵銷的分類

《中華人民共和國合同法》第九十九條規定，“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者依照合同的性質不得抵銷的除外，當事人主張抵銷的，應當通知對方，通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”《中華人民共和國合同法》第一百條規定，抵銷可以經雙方當事人的合意而形成。從合同法上述兩條的規定可以看出，抵銷可分為兩種，即法定抵銷和合意抵銷。法定抵銷是由法律規定其構成要件，當要件具備時，依當事人一方的意思表示即可發生抵銷效力的權利，這種權利被稱為法定抵銷權。法定抵銷依據當事人一方的意思表示即可成立，而無須相對方的同意。意思表示采取到達主義，用通知的方式作出，通知一經到達相對方即產生抵銷之效力。通知應采何種形式，法律未作規定，當事人可選擇口頭或書面等形式，為防止將來發生糾紛，應采書面的通知形式為妥。在實踐中，受動債權方往往收到主動債權方的抵銷通知后，不同意抵銷而起訴到法院向主動債權人主張權利。因抵銷為債的絕對消滅，當事人無撤銷之權利，主動債權方可將抵銷事由作為反駁理由，主張受動債權方的主張不成立，法院應據此判決駁回原告(受動債權方)的訴訟請求。在訴訟前，當事人沒有主張抵銷，而在訴訟中被告主張抵銷的，法律對此未作規定。有觀點認為，此時被告不能用反駁的方式抗辯原告的主張，只能提起反訴主張抵銷，以達到吞并或抵銷原告訴訟請求的目的，法院可判決雙方互負給付義務而抵銷，此為審判上的抵銷。筆者認為，既然法律對抵銷的期限未作規定，因法定抵銷為形成權，在二審辯論終結前被告均可主張抵銷，無須提起反訴。

合意抵銷是在雙方當事人之間達成的一種互負債權債務抵銷的合意，它可不受法律規定的構成要件的限制，僅依當事人意思表示一致即可發生法律效力。在合意抵銷場合，是當事人就債權債務的抵銷形成的意思表示一致的行為，并不受標的物的種類和品質是否相同的限制，實際上是雙方達成相互免除債務的合同。該合同是否成立和生效，適用合同法中有關合同成立和生效的規定，抵銷合同生效，便產生債的抵銷的法律效果;反之不能產生債的抵銷之效果，當事人在訴訟中亦不得主張抵銷。

三、法定抵銷權的構成要件

法定抵銷權是依據權利人單方意思表示就能使權利發生、變更或消滅的權利，屬形成權的一種，只有具備一定的要件，才能形成該種權利。 這些東西包括：第一，雙方當事人要互負債務、互享債權。抵銷是以在對等額內使雙方債權消滅為目的，故以雙方債權的存在為必要前提。抵銷權的產生，在于當事人對對方既負有債務、又享有債權。只有債務而無債權或者只有債權而無債務，均不發生抵銷的問題。當事人雙方存在的兩個債權債務，必須合法有效。任何一個債權債務的原因行為不成立或無效時，其債權不能有效存在，當然不能抵銷。另附條件的債權中，如所附條件未成就前，債權尚未發生效力，自不得為抵銷。如其為解除條件，則條件成就前債權為有效存在，故得為抵銷;且條件成就并無溯及力，因而行使抵銷權后條件成就時，抵銷仍為有效。

第二，雙方互負債務標的物的種類、品質相同。正因為要求標的物種類、品質相同，故抵銷通常在金錢債務中適用較多。雙方當事人的給付物的種類相同時，有幾種情況不得抵銷：①標的物種類雖相同，但品質不同時，原則上不允許抵銷，但品質較好的種類物可作為自動債權主張抵銷;②標的物種類、品質相同，約定債權一般不能與法定債權抵銷，法定債權人可以放棄其法定債權的特殊利益而主張與約定債權人抵銷;③標的物種類、品質相同，未到期債權一般不能與到期債權相互抵銷，但到期債權人可以放棄自己的期限利益而與未到期的債權人主張抵銷。

第三，自動債權已屆清償期。抵銷具有清償功能，應當自債權清償權屆至時，才可以現實地請求清償，從而主張抵銷。在破產程序中，法律有特殊的規定，破產債權人對其享有的債權，無論是否已屆清償期，無論是否附有期限或解除條件，均可抵銷。

第四，雙方的債務需可用于抵銷。不能抵銷的債權主要有兩種：一是性質上不得用于抵銷的，如不作為的債務;二是法律規定不得抵銷的，債務不得抵銷，如禁止強制履行的債務。

對于超過訴訟時效的債權債務能否行使法定抵銷，對此問題，法律未有明文規定。有一種觀點認為超過訴訟時效的債權不能行使抵銷權，理由是會損害未過時效一方當事人的時效利益。筆者不同意這種觀點，而認為超過時效的債權可以行使抵銷權。根據民法理論，超過訴訟時效的債權屬自然債權，其本質在于“不能通過訴訟程序強制債務履行”，而不是不能通過其他方式實現，也不是不能向法院提起訴訟，更不是債權債務關系不存在。訴訟時效期間屆滿，當事人只喪失勝訴權，不喪失起訴權和實體權利，債務人自愿履行，債權人可以接受，法律對此是予以確認的。債務人不自愿履行的，但雙方互負債務，債務的標的物種類、品質相同的，且符合法定抵銷權構成要件的，債權人可以行使法定抵銷權，無須征得對方同意，更無須通過訴訟程序。對方如有異議，可在通知到達后合理期限內向人民法院起訴，人民法院僅就抵銷權是否成立進行審查和裁判。

四、抵銷權通知行使的方式、時間及效力

《合同法》第九十九條規定“當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”合同法規定了當事人主張抵銷的，必須以通知的形式作出，當事人通知的義務是法定的，但對通知的方式以及應當何時作出通知未作規定。關于通知的方式，筆者認為在法無禁止性規定的情況下，口頭通知方式與書面通知的方式應該說都是允許的，這樣符合民法中法無禁止即可行的原理。只是原則上應提倡使用書面形式。如果法律和行政法規有特別規定的，應當遵照其規定。關于法定抵銷權通知的時間，合同法未予限定。從理論上說，只要符合法定抵銷的構成要件，當事人可以隨時行使法定抵銷權。有權行使法定抵銷權的當事人作為被告在行使抗辯權過程中為達到抵銷債權、保護自己的目的，可以抗辯的形式行使法定抵押權，行使抵銷權的意思表示到達對方即生效，無須另行提起訴訟。在訴前可行使，在訴訟中行使也并無法律上的障礙。只是應由引發糾紛一方承擔相應的訴訟費用。關于法定抵銷權行使的效力，表現在以下幾個方面：第一，抵銷權行使后，雙方對等數額的債權因抵銷而消滅，為債的絕對消滅，故抵銷權行使后不得撤回;第二，雙方債權的數額不符時，對尚未抵銷的部分，債權人仍有受領清償的權利;第三，抵銷生效時，雙方債權的消滅效力溯及到抵銷權發生之時。抵銷權發生后的互生利息，統歸消滅;抵銷后的遲延給付責任，歸于消滅，債務人的違約責任也得以免除。

來源：中國法院網虞城頻道 轉自：中國法院網