[案情]

原告于*祥原系某建筑公司負責人，2000年因公司改制等原因退出該公司，之后在未取得工商營業執照的情況下，長期從事建筑行業的零活承攬業務，如鋪樓房地面轉、排水溝及道路維修，并招收民工為其勞動，有時民工可達到二三十人。本案第三人溫*海自于*祥在某建筑公司工作期間就跟隨其干活，并斷斷續續地從事各種勞動，于*祥脫離某建筑公司后，溫*海仍在其手下干活，2003年7月溫*海在工作期間，因操作電鋸不慎右手指被切除，經市勞動能力鑒定委員會鑒定構成七級傷殘。于*祥為其支付醫療費10000元，后因誤工費和傷殘補助費發生糾紛，經雙方協商不成，無奈之下，溫*海書面向廣饒縣勞動和社會保障局舉報，反映于*祥非法用工造成傷害，請求處理。廣饒縣勞動和社會保障局接到舉報后立案調查，認定于*祥在無營業執照的情況下，招收溫*海從事勞動并在工作中受傷致七級傷殘，依據國家勞動和社會保障部關于《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規定，作出書面決定，責令于*祥向溫*海支付一次性賠償金40796元。原告于*祥不服，以廣饒縣勞動和社會保障局為被告提起行政訴訟,法院立案后，認為溫*海與本案有利害關系，

[評析]

本案不僅涉及到原告與第三人溫*海之間的民事權益爭議,而且還涉及到原告與被告之間的行政裁決爭議。行政機關作出行政裁決，應當堅持依法行政的原則，即裁決既要有事實依據又要有法律依據。在本案中涉及到一個不常見的法律概念，那就是非法用工。2004年國務院頒布實施的《工傷保險條例》第六十三條規定，無用人資格的單位，在職工受到事故傷害時，傷殘職工或者其親屬有權要一次性賠償，并授權由國務院勞動行政部門作出具體規定，由此引出了非法用工問題。勞動和社會保障部依據國務院的授權，發布了《中華人民共和國勞動和社會保障部》第19號令，即《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，該辦法第二條規定：“非法用工單位傷亡人員，是指在無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工”。非法用工單位必須依照本辦法的規定向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償。從以上規定可以看出，非法用工的主體，應當是無經營資格的單位，即無民事權利和民事行為能力的單位或組織。在本案中，于*祥顯然是民事行為能力的單位，因他用工不是以單位名義，而是以自然人的身份從事用工活動，那么他的用工能否認定為非法用工單位呢？在這種情況下，他的用工是否屬于雇傭關系？因此，這兩個問題值得商討。

筆者認為，非法用工關系首先要確定雙方是否存在勞動關系，只有勞動關系才存在非法用工問題，而雇傭關系除使用童工外不存在非法用工主體問題。勞動關系的用工又可分合法用工和非法用工。在本案中，如何確定于*祥用工的性質，是認定是否存在非法用工的關鍵，也就是于*祥在經營活動中，招用溫*海從事工作，雙方是勞動關系還是雇傭關系。雇傭關系應當是雇工接受雇主的委托從事某項勞動，雇主按約支付勞務費的法律關系。其表現形式一般為用工使用期限比較短，約定完成某項工作任務，及時結清勞務費用，所從事的勞動一般為生活領域的事務而非以營利為目的的生產經營性事務。勞動關系是指用人單位與勞動者之間依照勞動法規定，簽訂勞動合同，使勞動者成為用人單位成員，接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動報酬和勞動保護所產生的法律關系。因此，在本案中，于*祥以營利為目的，長期使用工人從事經營活動，并對用工進行管理，符合事實勞動關系的特征，應認定雙方建立了勞動關系。那么這種事實勞動關系是否是非法用工。于*祥從事經營活動，既無營業執照也未進行依法登記備案，雖然以自然人的身份從事建筑行業零活業務，但以營利為目的，長期用工，且具有一定規模。因此，可以認定于*祥為非法用工的主體，對第三人溫*海造成的傷害可以依照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規定處理，而不宜認定雙方為雇傭關系，從而使用人身損害賠償的有關規定處理。

在本案中，雖然可以認定于*祥為非法用工，但勞動和社會保障行政主管部門，可以書面責令于*祥限期改正，但不應以行政裁決的形式經行裁決，否則違背了勞動爭議處理由仲裁機構和人民法院處理的原則。正是勞動行政主管部門超越了職權范圍，其行政行為而被依法撤銷。