債務(wù)人和一般擔(dān)保人能否列為共同被告？《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條第二款明確規(guī)定：“總擔(dān)保人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁前，可以拒絕向債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，債務(wù)人的財產(chǎn)仍不能依法履行債務(wù)的，“

預(yù)先抗辯權(quán)是指保證人在債務(wù)人以其財產(chǎn)清償債務(wù)前，在一般擔(dān)保中拒絕清償債權(quán)人的權(quán)利。第一訴抗辯權(quán)只能在一般擔(dān)保中行使，而連帶責(zé)任擔(dān)保人沒有第一訴抗辯權(quán)。這種抗辯權(quán)是以總擔(dān)保合同的相對獨立性為基礎(chǔ)的，是總擔(dān)保人的專屬抗辯權(quán)。它是一般保證人對債權(quán)人債權(quán)直接取得并特別享有的一種抗辯權(quán)。但《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第六十六條規(guī)定：“因擔(dān)保合同糾紛提起的訴訟中，債權(quán)人共同主張擔(dān)保人和被擔(dān)保人權(quán)利的，由人民法院列明保證人與被保證人為共同被告；債權(quán)人僅對保證人提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟，但保證合同明確規(guī)定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的除外。債權(quán)人只對被擔(dān)保人提起訴訟的，只有被擔(dān)保人可以列為被告。”我認(rèn)為，本意見不區(qū)分一般擔(dān)保和連帶責(zé)任擔(dān)保。在一般保證中，保證合同的訴訟與主合同的訴訟不是必要的共同訴訟。人民法院不能強制一般保證人和債務(wù)人成為共同被告。但是，如果債權(quán)人同時起訴債務(wù)人和一般保證人，如果不提前將其列為基于抗辯權(quán)的共同訴訟人，無疑會增加債權(quán)人的訴訟成本，無故增加訴訟負(fù)擔(dān)。總擔(dān)保人有提前抗辯權(quán)，但將總擔(dān)保人列為被告人并判斷其承擔(dān)責(zé)任，與提前抗辯權(quán)并不矛盾。債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)的，由總擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任。在此之前，一般保證人不承擔(dān)責(zé)任，主要是因為一般保證人在訴訟中的抗辯權(quán)。對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十五條規(guī)定：“一般擔(dān)保債權(quán)人同時對債務(wù)人、擔(dān)保人提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人、擔(dān)保人列示保證人作為共同被告參與訴訟。但判決書中應(yīng)當(dāng)明確，債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)的，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。”將擔(dān)保合同訴訟和主合同訴訟列為共同訴訟，并在判決書中明確了一般擔(dān)保人的抗辯權(quán)。筆者認(rèn)為，這樣可以保證訴訟效率，有效防止對一般保證人的損害。

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