2) 房屋與土地同時抵押是否是《擔保法》的強制性規定值得懷疑。《擔保法》第五十五條規定,抵押房地產需要拍賣時,地上新增房屋可以依法與抵押物一并拍賣,但抵押權人對新增房屋拍賣所得無優先受償權。根據本條規定,首先,房屋與土地的合并轉讓不是強制性的,而是引導性的。當事人可以通過特別合同變更本條款。改變的辦法是為房主設置土地租賃權,使他人的房屋所有權以土地使用者的租賃權為基礎,從而利用租賃機制解決土地所有權問題。其次,該條明確規定,即使要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣,以避免房屋所有權和土地使用權屬于不同主體造成的矛盾,也不會導致抵押效力的擴大。抵押權的效力仍限于抵押權的范圍,抵押權人對未約定抵押的部分沒有優先受償的權利。
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