【基本案情】

2008年1月，霍某入職**成功公司擔任業(yè)務員，雙方簽訂有合同期限為2008年1月1日至2010年12月31日的勞動合同，其中載明，“乙方(即霍某)執(zhí)行標準工時制度，甲方(即**成功公司)根據(jù)工作需要決定是否安排乙方加班，如確實安排乙方加班的，應按照法定標準向乙方支付加班工資”。2010年11月30日，**成功公司向霍某送達了勞動合同到期不再延續(xù)的通知，并要求霍某于2010年12月31日前與**成功公司人事部工作人員進行工作交接。

2010年12月31日，霍某和與**成功公司人事部工作人員辦理了工作交接和離職手續(xù)，**成功公司向霍某支付了在職期間的工資和解除勞動合同經(jīng)濟補償金。自2011年1月1日始，霍某未再到**成功公司工作。

2011年2月，霍某申訴至勞動爭議仲裁委員會，以**成功公司未足額支付加班工資為由，要求**成功公司支付延時加班工資、休息日加班工資及法定節(jié)假日加班工資。勞動爭議仲裁委員會作出裁決后，霍某不服，仍持原訴理由及要求起訴至人民法院。

【法院判決】

一審法院經(jīng)審理認為，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。霍某未就其所主張的加班事實提供任何證據(jù)加以證實，故對霍某主張的加班事實，不予采信。霍某要求**成功公司支付加班工資的訴訟請求，缺乏事實依據(jù)，不予支持。一審法院據(jù)此作出判決：駁回霍某的訴訟請求。

判決后，霍某不服，仍持原訴理由向二審法院提起上訴，并且提交了新的證據(jù)要求二審法院依法改判支持其在原審中的訴訟請求。

二審法院經(jīng)審理認為：霍某上訴要求**成功公司支付加班工資，但未就其主張的加班事實提供充分證據(jù)，故對霍某主張的加班事實，不予采信。霍某要求**成功公司支付加班工資的上訴請求，依據(jù)不足，難以支持。原審法院所作判決并無不當，予以維持。二審法院據(jù)此作出判決：駁回上訴，維持原判。

【審判邏輯】

一、爭議焦點

本案爭議的焦點在于加班事實的舉證責任分配問題以及加班工資的舉證責任分配問題。

二、觀點透析

本案屬于眾多勞動爭議案件中典型的涉加班工資案件。處理涉加班工資案件的的首要前提是認定加班事實，如果加班事實能夠得以確認，那么接下來就應該認定加班工資是否已經(jīng)按照法定標準足額支付。因此，處理涉加班工資的勞動爭議案件，必須要考慮兩個舉證責任，一為加班事實的舉證責任，二為加班工資支付情況的舉證責任。本文將圍繞兩個舉證責任的分配問題進行深入研究和探討。

在進行實體研究之前，我們有必要依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定來明確一下研究此類問題的幾個原則：服務于構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系;保障勞動者合法權(quán)益與維護用人單位的生存發(fā)展并重;立足國情，適應社會主義市場經(jīng)濟體制。加班事實及加班工資支付情況的舉證責任分配必須符合我國勞動法律的立法宗旨，以服務于構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系為基本原則，不能激化勞資矛盾，既要鼓勵、規(guī)范企業(yè)自覺履行義務并承擔社會責任，又要倡導職工理解企業(yè)確因經(jīng)濟困難所采取的合理行為;我國社會主義條件下的勞動關(guān)系矛盾本質(zhì)上是非對抗性的，矛盾雙方是對立統(tǒng)一體和利益共同體，具有根本利益的高度一致性和具體利益的相對差異性，因此加班事實及加班工資支付情況的舉證責任分配既要依法維護勞動者合法權(quán)益，又要促進企業(yè)的生存發(fā)展;我國勞動力供給現(xiàn)狀為總體上供過于求，都又存在一定的結(jié)構(gòu)性矛盾，因此加班事實及加班工資支付情況的舉證責任分配還必須立足我國的國情，注意合理落實，力求適應我國的社會主義市場經(jīng)濟體制。

綜上，作為處理勞動爭議的司法機關(guān)，人民法院在審判實踐中必須處理涉加班工資的案件時必須綜合考量上述三個原則，在符合法律宗旨和原則性規(guī)定的情況下公正的行使裁量權(quán)。

(一)加班事實的舉證責任分配研究;

首先，我們就該問題涉及到的現(xiàn)行法律及司法解釋等相關(guān)規(guī)定進行一下梳理。

1、《中華人民共和國勞動爭議勞動爭議仲裁調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

2、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

3、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。

4、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

5、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條規(guī)定：勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。

6、《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第十七條規(guī)定：當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

7、《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第十八條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)則第十七條規(guī)定無法確定舉證責任承擔時，仲裁庭可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

根據(jù)上述規(guī)定，圍繞加班事實的舉證責任分配問題產(chǎn)生了以下幾種觀點：

第一種觀點認為，勞動者主張存在加班事實并要求支付加班工資的，屬于減少勞動報酬問題，應由用人單位負舉證責任。若用人單位不提供證據(jù)或提供不出否認加班事實的證據(jù)，則推定勞動者所稱的加班事實成立。

第二種觀點認為，勞動者主張存在加班事實的，應按照“誰主張誰舉證”的原則，由勞動者提供證據(jù)證明其所稱的加班事實是否成立，而不應要求用人單位舉證證明勞動者不存在加班事實，這不屬于舉證責任倒置的范疇，不能隨意加大用人單位的舉證責任。勞動者若提供不出加班證據(jù)，且用人單位又不予承認的情況下，就應駁回勞動者的申訴請求。

第三種觀點認為，加班事實是否存在，考勤表是關(guān)鍵的證據(jù)。考勤表屬于用人單位應具備并應較長時間保存的材料，若用人單位否認勞動者加班，則應提供勞動者工作期間的考勤表，通過考勤表來認定勞動者是否存在加班事實。若用人單位不提供考勤表，則推定勞動者存在加班事實。

第四種觀點認為，加班事實的舉證責任，應權(quán)衡雙方的舉證能力，合理分配雙方舉證責任。勞動者主張加班事實并要求支付加班工資，用人單位若予以否認，首先勞動者應提供初步證據(jù)證明其存在加班事實，然后再由用人單位對其否認的事實提供證據(jù)予以證明。當勞動者提供的初步證據(jù)證明存在加班事實，而用人單位又提供不出證據(jù)予以否認的情況下，就應確認勞動者所主張的加班事實。若勞動者未提供初步證據(jù)或所提供的初步證據(jù)不足以證明加班事實存在的情況下，則無法確認勞動者所主張的加班事實。

我們認為這四種觀點都有失偏頗，不符合現(xiàn)行法律及司法解釋的規(guī)定。

首先，勞動者主張存在加班事實并要求支付加班工資的情形并不等同于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定的因用人單位作出減少勞動報酬決定而發(fā)生勞動爭議的情形，有兩個原因必須予以考慮：一是加班事實的確認是衡量勞動報酬是否足額支付的前提條件，在加班事實尚未得到確認的情況下無法判定用人單位向勞動者支付的勞動報酬是否達到法定標準;二是在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位一直按一定的工資標準向勞動者支付勞動報酬，即使存在用人單位未足額支付加班工資的情形，勞動者也一直以默認的狀態(tài)領(lǐng)取用人單位發(fā)放的工資標準，故勞動者申訴要求主張其工作期間存在加班事實并要求支付加班工資的情形并非是由用人單位作出解除勞動報酬決定而引起的勞動爭議。因此《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定的因用人單位作出減少勞動報酬決定而發(fā)生勞動爭議應理解為用人單位與勞動者就工資標準有明確約定但實際發(fā)放的工資數(shù)額低于約定標準從而引發(fā)的勞動爭議，用人單位應對減少勞動者應發(fā)工資數(shù)額的理由和原因承擔舉證責任，并非因用人單位未足額支付加班工資而引發(fā)勞動爭議糾紛的情形。

其次，加班事實的舉證責任分配不能簡單機械的套用“誰主張誰舉證”的原則，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位行使管理權(quán)，其相對于勞動者處于強勢地位，因此勞動者加班事實的證據(jù)一般會較多的保存在用人單位一方，如果簡單機械的套用“誰主張誰舉證”的原則，會置勞動者于不利地位，案件事實也會撲朔迷離，在案件事實無法趨近真實事實的情況之下作出的判決自然很難符合公正的原則。

再次，將是否存在加班事實簡單的與考勤表等同也屬于機械思維，應特別考慮以下原因：一是法律法規(guī)并沒有強制性規(guī)定用人單位應建立考勤記錄制度;二是我國企業(yè)用工形式千差萬別，不能強求每個用人單位對每個勞動者都進行考勤記錄;三是考勤記錄是由用人單位單方記錄并保存在用人單位一方，容易被篡改;四是考勤記錄的形式千差萬別，很難分析勞動者的具體工作時間，實踐中存在部分勞動者下班后因各種原因自愿留在單位的情形，這不應作為加班時間來計算。

第四，主張“加班工資的舉證責任，應權(quán)衡雙方的舉證能力，合理分配雙方舉證責任”的觀點使得司法機關(guān)自由裁量權(quán)過大，不利于統(tǒng)一執(zhí)法標準。

綜上上述分析，我們認為加班事實的舉證責任分配應以《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條的規(guī)定來確定，即以“誰主張誰舉證”為基本原則，以減輕勞動者舉證責任為補充。

1、加班事實的舉證責任分配應以“誰主張誰舉證”為基本原則;

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條明確規(guī)定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。”因此，加班事實的舉證責任分配的基本原則就是：勞動者應就其主張的加班事實提供相應證據(jù)加以證明，如果勞動者沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其所主張的加班事實，由勞動者承擔不利后果。當然，如果用人單位認可勞動者所主張的加班事實，則勞動者無需提供證據(jù)加以證明。同時，若用人單位提供的證據(jù)中有可以證明勞動者所主張的加班事實的證據(jù)，則勞動者可以直接引用。

實踐中，勞動者向用人單位主張加班工資多在解除勞動關(guān)系之后，也就是說在勞動關(guān)系存續(xù)期間勞動者對用人單位發(fā)放的工資采取了默認的態(tài)度，這種情況下勞動者不注意保存加班事實存在的證據(jù)，故此類案件一旦訴至人民法院，加班事實就很難查清。同時，勞動者的工作崗位、工作性質(zhì)、工作內(nèi)容、工作條件、工作成果等情況千差萬別，但無論勞動者面對的工作環(huán)境有多特殊，其如果認為用人單位未足額支付加班工資，就必須在勞動關(guān)系存續(xù)期間注意保留和獲取在用人單位工作期間的員工手冊、考勤制度、考勤記錄(包括復印件)、加班通知、上班時間調(diào)整通知、工資發(fā)放憑證、工作資料、工作成果、工作記錄、短信記錄、錄音、視頻等證據(jù)，以便在向用人單位主張加班工資時有足夠的證據(jù)予以支持。作為勞動者必須明白，法律是不會自動保護任何人的，只有注意證據(jù)的收集和保存，才能運用法律武器維護自己的正當權(quán)益。

同時指出，對勞動者提供的存在加班事實證據(jù)的形式不應過于苛求，勞動者可以提供多樣化的證據(jù)。勞動者在書證、物證、視聽資料等證據(jù)有所欠缺的情況下，可以提供證人證言予以補強。但是如果勞動者無法提供書證、物證、視聽資料而僅提供證人證言的，其證明力則會大大減弱，很難被人民法院采信。

2、加班事實的舉證責任分配應以減輕勞動者舉證責任為補充;

在勞動關(guān)系中，用人單位和勞動者之間系一種管理與被管理的關(guān)系，勞動者對用人單位具有一定的人身依附性，且勞動者通常處于弱勢地位，用人單位通常處于強勢地位，勞動者加班事實的證據(jù)一般會較多的保存在用人單位一方。鑒于用人單位和勞動者之間的特殊關(guān)系，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條又規(guī)定：“勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”此項規(guī)定是考慮到通常情況下勞動者舉證能力及舉證難度較大的因素，對加班事實舉證責任分配之基本原則“誰主張，誰舉證”進行了調(diào)整和補充，適當減輕了勞動者的舉證責任。

有人將此規(guī)定解讀為：“勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握考勤記錄，用人單位拒不提供的，應由用人單位承擔不利后果。”筆者認為，這種解讀對該司法解釋進行了不適當?shù)臄U大解釋，沒有反映該司法解釋的原意。筆者認為，該司法解釋的規(guī)定包含三個要件，缺一不可：“用人單位掌握的是加班事實存在的證據(jù);勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握該證據(jù);此種情況下如果用人單位拒不提供該證據(jù)，應承擔不利后果。”有人之所以誤解讀，原因在于誤解了第一要件，我們不能推定考勤記錄一定記載有加班事實，或者誤解為如果用人單位不提供考勤記錄供法庭審查，則推定該考勤記錄一定記載了加班事實。

下面我們就什么情況可以視為勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)進行分析：

(1)用人單位認可。勞動者陳述其有加班事實并主張該加班事實的證據(jù)如考勤記錄、工作記錄等保存用人單位，用人單位當庭或在答辯詞中認可其保存了勞動者所陳述的考勤記錄、工作記錄等，但經(jīng)要求拒不提供該考勤記錄、工作記錄等證據(jù)的，用人單位應承擔不利后果，此種情形下可以推定勞動者關(guān)于加班事實的主張成立;

(2)視聽資料。勞動者提供的視聽資料顯示用人單位的法人代表或者管理人員明確承認涉及勞動者存在加班事實的證據(jù)保存在該單位的，但用人單位未向法庭提供該證據(jù)，經(jīng)法庭釋明，用人單位仍拒絕提供的，應承擔不利后果。

(3)短信記錄或者電子郵件。勞動者提供的短信記錄或者電子郵件顯示其已經(jīng)將經(jīng)加班形成的工作資料交付給用人單位，且國家規(guī)定該種工作資料應長期保管的，用人單位應向法庭出示，如果用人單位拒不提供的，應承擔不利后果。

(4)勞動者提供考勤記錄復印件中有加班事實存在，應視為勞動者已經(jīng)有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位拒不提供考勤記錄原件的，應承擔不利后果。

(5)勞動者提供的零星考勤記錄顯示勞動者確有加班事實，但用人單位拒不提供一定期限內(nèi)(如兩年)完整考勤記錄的，應視為勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握該期限內(nèi)的加班事實，由用人單位承擔不利后果。

(6)來源于第三方的證據(jù)。如霍某為某公司銷售人員，其工作地點位于某商場。霍某向法庭出示商場的上下班時間規(guī)定(一般商場的上下班時間均超過8小時)及商場的管理制度，該管理制度顯示商場每月底將商場內(nèi)的銷售人員的考勤記錄發(fā)送于各公司并由各公司計算支付該公司人員的加班工資;或者商場出具證明證實霍某存在加班且霍某所在公司保存有霍某加班事實存在的證據(jù)。上述兩種情形下該公司必須出示考勤記錄，否則應承擔不利后果。

(7)用人單位提供的證據(jù)。用人單位提供的證據(jù)中顯示其掌握勞動者加班事實存在的證據(jù)。如某公司提供的工資支付記錄顯示勞動者有加班工資一項，且該工資支付記錄系由考勤記錄統(tǒng)計而來，但該公司卻拒不提供考勤記錄的，應就此承擔不利后果。

(8)勞動者提供用人單位的員工手冊或考勤管理制度，其中規(guī)定用人單位存在考勤管理制度，且勞動者對應崗位描述的工作時間超出每周40小時的。此種情況下可以視為勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，如果用人單位拒不提供該考勤記錄，應承擔不利后果。

(9)記錄勞動者存在加班事實的工作資料在辦理離職手續(xù)時已經(jīng)交付給用人單位，勞動者能夠出具離職交接表予以證實的。

(10)用人單位存在加班審批制度，勞動者有證據(jù)證明其已將自己加班審批表交付給用人單位的，應視為勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)。

(11)勞動者有其他證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位拒不提供的。

綜上，加班事實的舉證責任分配應以“誰主張誰舉證”為基本原則，以減輕勞動者舉證責任為補充。同時，該舉證責任分配也是為了引導企業(yè)健全制度，加強考勤管理。對用人單位而言，應在規(guī)章制度中應明確規(guī)定加班的審批制度和程序，并規(guī)定未經(jīng)審批在單位延長的時間，不應視作加班，并盡快建立勞動者對考勤表的定期簽字確認制度，特別是在以電子打卡形式記錄考勤的情況下，應定期由勞動者對電子打卡記錄進行簽字確認。對勞動者而言，應注意保留和獲取在用人單位工作期間的考勤記錄、工資發(fā)放憑證，以及其他能證明存在加班事實的證據(jù)，為以后及時主張加班工資提供證據(jù)支持。

就勞動法制建設(shè)而言，國家有必要倡導建立考勤制度，并對考勤制度進行規(guī)范，制定考勤記錄范本，以規(guī)范企業(yè)的用工行為。在特殊情況下對勞動者不適宜每日考勤的，應采取靈活方式進行考勤管理。

(二)加班工資的舉證責任分配研究;

還是先來梳理一下該問題涉及到的現(xiàn)行法律及司法解釋等相關(guān)規(guī)定。

(1)《中華人民共和國勞動爭議勞動爭議仲裁調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

(2)《工資支付暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：用人單位應將工資支付給勞動者本人。勞動者本人因故不能領(lǐng)取工資時，可有其親屬或委托他人帶領(lǐng)。用人單位可委托銀行代發(fā)工資。用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時應向勞動者提供一份其個人的工資清單。

綜合上述規(guī)定，用人單位至少保存兩年內(nèi)的工資支付記錄，因此用人單位必須就勞動者申請仲裁之日前兩年內(nèi)是否足額向勞動者支付了加班工資承擔舉證責任，如果用人單位沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明已經(jīng)足額支付了加班工資的，應承擔不利后果;而對于勞動者申請勞動爭議仲裁之日兩年前的加班工資支付情況的舉證責任，因國家并沒有強制規(guī)定用人單位需保存該期間內(nèi)的工資支付記錄，因此應適用“誰主張誰舉證”的原則，由勞動者來舉證證明用人單位未向其足額支付加班工資，如果勞動者沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明用人單位未足額支付加班工資，應就此承擔不利后果;當然，如果勞動者有證據(jù)證明用人單位仍保存有申請勞動爭議仲裁之日兩年前的加班工資支付記錄的，用人單位應當提供，用人單位拒不提供的，應承擔不利后果。

《工資支付暫行規(guī)定》第六條的規(guī)定，是對勞動者的一種保護，而沒有強制用人單位必須保存兩年前的工資支付記錄，是對用人單位管理成本的考慮，如果強制要求用人單位必須保存兩年前的工資支付記錄，并要求用人單位就此承擔舉證責任，勢必會增加用人單位的管理成本，不符合“保障勞動者合法權(quán)益與維護用人單位的生存發(fā)展并重”的原則。同時，隨著時代的發(fā)展，對用人單位保存的工資支付記錄應有新的要求，如《北京市工資支付規(guī)定》第十三條規(guī)定“用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。工資支付記錄表應當主要包括用人單位名稱、勞動者姓名、支付時間以及支付項目和金額、加班工資金額、應發(fā)金額、扣除項目和金額、實發(fā)金額等事項。勞動者有權(quán)查詢本人的工資支付記錄。”筆者認為，《北京市工資支付規(guī)定》第十三條的規(guī)定更有利于確定工資總額中的加班工資數(shù)額，查清用人單位是否向勞動者足額支付了加班工資的事實。