案例：2006年3月18日，李某與**公司簽訂商品房買賣合同，同意李某購買**公司金海公寓3棟602室，總價(jià)42萬元；雙方還同意，李將在合同簽訂之日支付8元，剩余的34萬元將在合同簽訂后3個(gè)月內(nèi)向銀行申請(qǐng)抵押貸款。合同簽訂后，李先生根據(jù)合同支付了8萬元，但他無法處理欠李先生的抵押貸款，并且未能籌集資金支付剩余房價(jià)**公司于6月1日起訴李先生，2008年，以李某未按合同規(guī)定支付剩余房款為由，要求終止商品房銷售合同在本案審理中，對(duì)李某構(gòu)成違約，且**公司起訴終止商品房銷售合同。理由是站得住腳的，應(yīng)該毫無爭議地予以支持。爭議在于法院是否應(yīng)裁定**公司退還李某支付的8萬元購房款。對(duì)此有兩種不同的意見：

一種意見是，應(yīng)判定**公司在終止商品房買賣合同的同時(shí)退還李支付的購房款。根據(jù)合同法第97條， “合同終止后，未履行的，終止履行；已履行的，當(dāng)事人可以根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)要求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失損失。“合同解除的效力是合同解除的法律后果。當(dāng)事人為解決當(dāng)事人之間的糾紛，直接申請(qǐng)解除合同。合同解除后的賠償、其他補(bǔ)救措施或賠償損失的法律后果，是合同解除后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的內(nèi)容合同終止的判決中應(yīng)包括違約金，法院不應(yīng)單獨(dú)處理。正確的解決辦法是，當(dāng)法院作出終止合同的判決時(shí)，判決雙方當(dāng)事人將財(cái)產(chǎn)返還給對(duì)方，而不需要雙方當(dāng)事人提出請(qǐng)求，即：，變更直接申請(qǐng)終止合同的訴訟與合同終止后返還財(cái)產(chǎn)的訴訟一并審理，是徹底解決爭議、避免重復(fù)訴訟的有效途徑

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第97條，合同終止后，必須確立具體的恢復(fù)原狀、其他補(bǔ)救措施和損失賠償要求，無論是否作為訴訟提起。雙方僅直接提出變更合同的訴訟。與因解除合同而提起的返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失的訴訟相比，這兩起訴訟在標(biāo)的物和訴訟事由上存在差異。不能認(rèn)為這兩起訴訟可以合并，因?yàn)樵V訟主體是一致的。換句話說,，直接申請(qǐng)終止合同和以終止合同為理由申請(qǐng)返還財(cái)產(chǎn)是相互矛盾的，不能出現(xiàn)在一起訴訟中

作者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)是不恰當(dāng)?shù)?/p>

應(yīng)考慮以下三個(gè)因素直接申請(qǐng)變更合同的行為是否可以與合同終止后返還財(cái)產(chǎn)的行為一并審理：

首先，這取決于原告是提起訴訟以確認(rèn)合同終止的有效性，還是直接申請(qǐng)合同終止。在合同終止糾紛案件的審理中，主要有兩種情況：一種是原告在訴訟前向被告提出合同終止，然后向法院申請(qǐng)確認(rèn)合同終止的法律效力；另一種情況是，原告在告知之前沒有向被告提出終止合同，直接申請(qǐng)變更合同。本案屬于后一種情況。對(duì)于前者，原告訴訟的法律依據(jù)是《合同法》第96條的規(guī)定。在本案中，原告可以在確認(rèn)合同終止的有效性時(shí)提出恢復(fù)原狀和賠償損失的要求，這類似于在確認(rèn)合同無效時(shí)提出返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失的要求。在后一種情況下，原告不得直接申請(qǐng)終止合同，同時(shí)依照《合同法》第九十七條的規(guī)定申請(qǐng)恢復(fù)原狀和賠償損失。因?yàn)椤逗贤ā返诰攀邨l規(guī)定的恢復(fù)原狀、賠償損失等賠償行為的內(nèi)容是針對(duì)終止的合同。當(dāng)原告僅直接申請(qǐng)終止合同時(shí)，另一方提出抗辯，要求法院查明原告是否有權(quán)終止合同，終止合同是否合法，即：，原告申請(qǐng)終止合同仍然是一個(gè)事實(shí)和法律問題有待查明，合同的終止不是既成事實(shí)，因此在后一種情況下，合同法第97條不能適用，這取決于合同終止后是否具有追溯效力。合同的終止是否具有追溯效力，應(yīng)根據(jù)合同的履行情況和合同的性質(zhì)確定。根據(jù)合同的性質(zhì)，合同分為連續(xù)合同和非連續(xù)合同。非連續(xù)合同是指履行一次性行為的合同，如本案中的商品房買賣合同。原則上，此類合同的終止具有追溯效力，即非連續(xù)性合同終止后具有追溯效力。具體而言，非持續(xù)性合同的終止將追溯消除基于合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就好像合同從一開始就沒有成立一樣。如果合同不成立，合同雙方將失去以其占有和取得的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的合同和法律依據(jù)，雙方有義務(wù)相互返還。因此，非持續(xù)性合同的終止具有追溯效力，表明該合同的終止適用于雙方為恢復(fù)原狀而相互返還或單方面返還。連續(xù)合同是指必須在一定期限內(nèi)而不是一次完成履行的合同，如保管、租賃、承包、雇傭等合同。原則上，連續(xù)合同的終止不具有追溯效力，即該合同終止后，不能恢復(fù)原狀。因此，不能相互退回或單方面退回，只能對(duì)已執(zhí)行的部分進(jìn)行補(bǔ)償或補(bǔ)償。如果在農(nóng)村土地合同終止后，承包商的投資已實(shí)現(xiàn)，且無法恢復(fù)到原始狀態(tài)，則承包商只能評(píng)估其投資并采取補(bǔ)償或補(bǔ)償措施

第三，這取決于雙方是否提出申請(qǐng)。根據(jù)“無訴訟、無理由”民事訴訟的基本原則，直接申請(qǐng)變更合同的訴訟是否適用《合同法》第九十七條的規(guī)定，完全取決于當(dāng)事人的意愿，并應(yīng)盡可能保護(hù)守約方的利益。原則上，該原則是當(dāng)事人申請(qǐng)返還財(cái)產(chǎn)，但法院根據(jù)其職能和權(quán)力進(jìn)行干預(yù)除外，盡管商品房買賣合同的終止具有追溯效力，并且可以合并審理合同終止后的恢復(fù)原狀和損失賠償請(qǐng)求，但基于原告直接提出合同變更請(qǐng)求的事實(shí)，合同終止后，原告未提出付款請(qǐng)求，或者被告未提出相應(yīng)的反請(qǐng)求，法院不得根據(jù)職權(quán)，共同審理變更直接申請(qǐng)終止合同的訴訟以及合同終止后返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失和其他付款的訴訟。從這個(gè)角度來看，兩人是否可以一起審理因案件而異，不能一概而論

在本案中，**公司與李某提起撤銷商品房銷售合同的訴訟，法院決定支持**公司的申請(qǐng)，但無法決定**公司返還李明博依職權(quán)支付的8萬元購房款。有三個(gè)原因：

首先，李在本案中不可能提出反訴。由于合同是否終止仍然是一個(gè)尚未確定的事實(shí)和法律問題，李無法以合同終止成立為由，對(duì)**公司的合同終止請(qǐng)求進(jìn)行抗辯，并反訴要求**公司退還已付購房款。E