案例：2006年3月18日，李某與**公司簽訂一份《商品房買賣合同》，約定李某購(gòu)買**公司金海公寓3棟602號(hào)房，總價(jià)款42萬(wàn)元;還約定李某于簽訂合同當(dāng)日付清8元，余款34萬(wàn)元由其在合同簽訂后3個(gè)月內(nèi)通過(guò)向銀行申請(qǐng)按揭貸款支付。合同簽訂后，李某依約支付了8萬(wàn)元，但因李某原因一直無(wú)法辦理按揭貸款，其也未能籌措資金支付剩余房款。**公司于2008年6月1日起訴李某，以李某未能依約支付剩余房款為由，請(qǐng)求解除《商品房買賣合同》。

在本案審理中，對(duì)李某構(gòu)成違約，**公司訴請(qǐng)解除《商品房買賣合同》，理由成立，應(yīng)予以支持，并無(wú)爭(zhēng)議。爭(zhēng)議在于，法院是否應(yīng)判決**公司退回李某已付購(gòu)房款8萬(wàn)元。對(duì)此有兩種不同意見：

一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在判決解除《商品房買賣合同》的同時(shí)判決**公司退回李某已付購(gòu)房款。依照《合同法》第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀，或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”的規(guī)定，合同解除的效力就是合同解除所產(chǎn)生的法律后果。當(dāng)事人直接訴請(qǐng)解除合同，目的在于解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議。合同解除后的恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施或賠償損失這些法律后果，都是解除合同判決中所應(yīng)包含的內(nèi)容，法院不應(yīng)另案處理。正確的處理方法是，法院作出合同解除判決的同時(shí)，判決當(dāng)事人相互返還財(cái)產(chǎn)，且無(wú)需以雙方當(dāng)事人均提出請(qǐng)求為條件，即合并審理直接訴請(qǐng)解除合同的變更之訴與合同解除后的返還財(cái)產(chǎn)之訴，這是徹底解決糾紛的有效方法，以避免反復(fù)訴訟。

另一種意見認(rèn)為，依照《合同法》第九十七條的規(guī)定，恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失的特定給付請(qǐng)求，無(wú)論是否作為訴提出，都必須是在合同解除后成立。當(dāng)事人僅直接起訴請(qǐng)求解除合同的變更之訴，與以合同解除為由請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等的給付之訴相比較，兩者在訴的標(biāo)的、訴的原因上是不同的，不能因?yàn)樵V的主體一致就認(rèn)為可以合并該兩個(gè)訴。也就是說(shuō)，直接訴請(qǐng)解除合同與以解除合同為由訴請(qǐng)返還財(cái)物相互矛盾，不可能出現(xiàn)在一個(gè)訴中。

筆者認(rèn)為上述兩種意見都有不當(dāng)之處。

直接訴請(qǐng)解除合同的變更之訴能否與合同解除后的返還財(cái)產(chǎn)之訴合并審理，應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)因素：

第一，因原告起訴確認(rèn)合同解除的效力還是直接訴請(qǐng)合同解除而異。在審理涉及合同解除糾紛案件中，常遇到的情形主要包括兩種：一種情形是原告在訴前向被告提出合同解除后，又向法院訴請(qǐng)確認(rèn)合同解除行為法律效力的確認(rèn)之訴;另一種情形是原告訴前未向被告提出解除合同，直接訴請(qǐng)解除合同的變更之訴。本案就屬于后一種情形。對(duì)于前者，原告起訴的法律依據(jù)是《合同法》第九十六條的規(guī)定，在此情形下，原告可以在提出確認(rèn)合同解除行為效力的同時(shí)，一并提出恢復(fù)原狀、賠償損失等訴請(qǐng)，類似于訴請(qǐng)確認(rèn)合同無(wú)效的同時(shí)，一并提出返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等訴請(qǐng)。在后一種情形下，原告不得在直接訴請(qǐng)解除合同的同時(shí)，依照《合同法》第九十七條的規(guī)定，提出恢復(fù)原狀、賠償損失的訴請(qǐng)。因?yàn)椤逗贤ā返诰攀邨l規(guī)定的恢復(fù)原狀、賠償損失等給付之訴的內(nèi)容，都是針對(duì)已經(jīng)解除了的合同而言的。當(dāng)原告僅直接訴請(qǐng)解除合同時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人提出抗辯，需要法院審理查明原告是否享有合同解除權(quán)，合同解除是否合法或合約，即原告解除合同的訴請(qǐng)仍屬有待查明的事實(shí)和法律問題，解除合同并不是既成的事實(shí)，故在后一種情形下，《合同法》第九十七條無(wú)法適用。

第二，因合同解除后有無(wú)溯及力而異。合同解除是否具有溯及力，應(yīng)根據(jù)合同履行情況和合同性質(zhì)來(lái)定。依合同性質(zhì)，合同分為繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同。非繼續(xù)性合同是指履行為一次性行為的合同，如本案的《商品房買賣合同》。此類合同的解除原則上具有溯及力，即非繼續(xù)性合同被解除后，具有溯及以往的效果，詳言之，非繼續(xù)性合同解除使基于合同而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系溯及以往地消滅，合同如同自始沒有成立。合同沒有成立，則合同雙方當(dāng)事人基于合同已占有、取得的財(cái)產(chǎn)失去了合同和法律依據(jù)，雙方負(fù)有相互返還的義務(wù)。因此非繼續(xù)性合同解除具有溯及力，表明此類合同解除的同時(shí)適用雙方相互返還或單方返還，以求恢復(fù)原狀。繼續(xù)性合同是指履行必須在一定繼續(xù)的時(shí)間內(nèi)完成，而不是一時(shí)一次完成的合同，如保管、租賃、承包、雇傭等合同，繼續(xù)性合同的解除原則上無(wú)溯及力，即此類合同解除后，無(wú)法恢復(fù)原狀，因此不能相互返還或單方返還，只能就已履行部分進(jìn)行賠償或補(bǔ)償。如農(nóng)村土地承包合同解除后，承包人的投入已物化，無(wú)法恢復(fù)原狀，只能對(duì)其投資進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，采取賠償或補(bǔ)償處理措施。

第三，因當(dāng)事人是否提出訴請(qǐng)而異。依照“不告不理”的民事訴訟基本原則，直接訴請(qǐng)解除合同的變更之訴中是否適用《合同法》第九十七條的規(guī)定，還要看當(dāng)事人是否提出請(qǐng)求，是否溯及既往完全取決于當(dāng)事人的意志，同時(shí)應(yīng)盡可能保護(hù)守約方的利益。原則上以當(dāng)事人提出返還財(cái)產(chǎn)訴請(qǐng)為原則，以法院依職權(quán)干預(yù)為例外。

綜上所述，《商品房買賣合同》的解除雖有溯及力，可以合并審理合同解除后的恢復(fù)原狀、賠償損失的給付之訴，但基于原告提出的是直接訴請(qǐng)解除合同的變更之訴，且原告又未提出合同解除后的給付之訴，或被告也未提出相應(yīng)的反訴，法院不應(yīng)依職權(quán)合并審理直接訴請(qǐng)解除合同的變更之訴與合同解除后的返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等給付之訴。由此看來(lái)，兩者是否能合并審理，因情而異，不能一概而論。

在本案中，**公司起訴請(qǐng)求解除其與李某的《商品房買賣合同》，法院判決支持**公司的訴請(qǐng)，但不能依職權(quán)判決**公司退回李某已付購(gòu)房款8萬(wàn)元。理由有三點(diǎn)：

第一，李某在本案中是不可能提出反訴的。因?yàn)楹贤欠窠獬允俏炊ǖ氖聦?shí)和法律問題，李某不可能在對(duì)**公司的合同解除訴請(qǐng)?zhí)岢隹罐q的同時(shí)，又以合同解除成立為由，反訴請(qǐng)求**公司返還已付購(gòu)房款。即使李某提出退回已付購(gòu)房款的反訴請(qǐng)求，在**公司未提出合同解除后的給付之訴的情況下，李某的反訴是不能構(gòu)成的。退一步講，假設(shè)李某反訴成立，**公司也有權(quán)訴請(qǐng)李某承擔(dān)《商品房買賣合同》解除后的違約責(zé)任。但**公司在本案中沒有提出如此訴請(qǐng)，為保護(hù)守約方**公司的合法權(quán)益，李某的反訴也應(yīng)駁回(但這樣的假設(shè)是違反邏輯的，也是不可能成立的，所以駁回李某的反訴，也有悖于民事訴訟法理)。

第二，**公司也不可能在直接訴請(qǐng)解除《商品房買賣合同》的同時(shí)，訴請(qǐng)退回李某已付購(gòu)房款。一方面，其提出的是解除合同的變更之訴，而非確認(rèn)之訴，即訴請(qǐng)解決合同解除問題，而非訴請(qǐng)確認(rèn)合同解除的效力問題。另一方面，原告起訴一般來(lái)說(shuō)是主張或請(qǐng)求行使權(quán)利，而不是訴請(qǐng)履行義務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)?*公司如果提出退回李某已付購(gòu)房款的訴請(qǐng)，就不具有訴的利益，所以，其只能消極防守，等待李某提起另案訴訟。

第三，李某已付購(gòu)房款是否退回的問題，必須在《商品房買賣合同》被判決解除后，由李某另行起訴。**公司則根據(jù)合同的約定或合同解除的判決依據(jù)，確定雙方各自對(duì)合同解除的責(zé)任大小，提出相應(yīng)的反訴請(qǐng)求，這樣有針對(duì)性地、一次性地一并解決《商品房買賣合同》解除后的返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等給付訴訟，才真正不會(huì)造成訴累，并非如上述第一種意見所認(rèn)為的與合同解除的變更之訴合并審理才避免當(dāng)事人反復(fù)訴訟。