假外包真派遣如何處理

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。

勞務(wù)派遣與服務(wù)外包、承攬在一定程度上具有相似性，《勞動合同法》修正案出臺之后，很多勞務(wù)派遣公司就開始醞釀如何將勞務(wù)派遣用工變換一種形式以規(guī)避法律規(guī)定，首當(dāng)其沖的就是采用服務(wù)外包或承攬的方式。因此，為了避免勞務(wù)派遣單位假借服務(wù)外包或承攬之名行勞務(wù)派遣之實，本條規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照勞務(wù)派遣處理。防止了勞務(wù)派遣的非法變種。

那么，又該如何規(guī)避《暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定的“假外包、真派遣”的用工風(fēng)險呢?

首先，用人單位應(yīng)明晰“勞務(wù)派遣”與“勞務(wù)外包”的區(qū)別。“勞務(wù)派遣”是指用人單位以經(jīng)營方式將招用的勞動者派遣至其他單位使用，由后者直接對勞動者的勞動過程進(jìn)行管理的一種用工形式。在“勞務(wù)派遣”法律關(guān)系中，勞動者派出單位系“用人單位”，勞動者接收單位系“用工單位”，勞動者由用工單位實際管理。這與“勞務(wù)外包”中的由勞務(wù)單位自行管理勞動者是不同的。

其次，在“勞務(wù)外包”關(guān)系中，要盡量避免對承包單位派遣的勞動者的直接管理。雖然現(xiàn)對“假外包、真派遣”的形式、概念尚無明確法律規(guī)定，但有觀點認(rèn)為“用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動者的勞動過程直接進(jìn)行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工。”因此，在“勞務(wù)外包”關(guān)系中，應(yīng)注意避免對承包單位派遣的勞動者的直接管理，包括考勤、評估、工作成果的認(rèn)定等等，更要避免直接向該等勞動者支付人工費(fèi)，以避免被認(rèn)定為“假外包、真派遣”。

再次，如因?qū)ν獍?wù)或產(chǎn)品質(zhì)量控制的客觀需要，而需介入到外包服務(wù)或產(chǎn)品生產(chǎn)過程，要注意此種介入實質(zhì)是承包單位將對勞動者的管理控制權(quán)部分讓渡給了發(fā)包單位，因此，在該情況下，應(yīng)注意通過協(xié)議將這種讓渡作出一定程度的限制，如僅為臨時的、輔助性質(zhì)的管理。否則，同樣存在被認(rèn)定為系“假外包、真派遣”。

綜上，用人單位在選擇“勞務(wù)外包”管理模式時，需謹(jǐn)慎對待，嚴(yán)格區(qū)分“勞務(wù)派遣”和“勞務(wù)外包”，通過合法、規(guī)范的手段進(jìn)行人力資源管理以規(guī)避“假外包，真派遣”法律風(fēng)險。