1、審查主合同的效力
擔保合同是為了保證主合同的履行而設立的,是主合同的從合同。擔保合同的存在以主合同的存在為前提,其存在的目的在于一方面保證主合同的債務人履行義務,另一方面是保證主合同的債權人的利益不致遭受損失。如果主合同被確認無效,那么主合同各方當事人所約定的權利義務關系也是無效的,對擔保合同來說,既然主合同中的權利人的權利不合法,那么擔保合同中,擔保人與主合同權利人之間所約定的權利義務關系當然無效不能受到法律的保護。在審判實踐中,主合同可能是全部無效,也可能是部分無效,如果主合同是部分無效,那么有效部分仍然存在,擔保合同仍對有效部分承擔擔保責任。
2、審查擔保人的主體資格
擔保是一種民事行為,擔保人必須是具有民事權利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。不具備民事權利能力的法人的分支機構、職能部門、不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔保無效。
擔保法對保證擔保人的主體資格作了特殊規定。下列單位不得作為保證人,否則保證合同無效:國家機關(經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外),學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體、未經法人授權的企業法人的分支機構、職能部門、銀行等金融機構。
3、審查擔保人的意思表示
合同為當事人之合意,當事人意思表示一致為合同的構成要件。合同欲生效并取得受法律保證的結果,必須具備當事人意思表示真實這一構成要件,保證合同也不例外。保證合同的雙方當事人為保證人和債權人,因此,在保證合同中,應指保證人與債權人之意思表示真實。同時由于保證合同單務無償的性質,強調保證人意思表示真實具有尤其重要的意義,保證人意思表示不真實,將是導致保證合同無效的重要理由。
擔保法規定的五種擔保方式,除留置是法定擔保外,保證、抵押、質押、定金四種擔保均須依當事人的合意設立。如果在設立擔保時,當事人的意思表示不真實,則該擔保無效。
《擔保法》第30條規定:“有下列情形之一的,保證人不承擔民事責任:
㈠主合同當事人雙方串通,騙取保證人提供擔保的;
㈡主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段,使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。
4、審查擔保財產的合法性
作為擔保財產必須具備兩個條件,一是擔保人對財產具有處分權;二是法律允許該財產作為擔保物。擔保人以自己不具備處分權或法律禁止作為擔保物的財產提供擔保的,該擔保無效。根據擔保法的規定下列財產不得作為擔保財產:
⑴土地使用權;
⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權;
⑶學校、幼兒園、醫院等以公益為目的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;
⑷所有權、使用權不明或者有爭議的財產;
⑸依法被查封、扣押、監管的財產;
⑹依法不得作為擔保物的其他財產。
5、審查擔保合同法定形式要件。
擔保法規定,當事人以下列財產提供抵押擔保的,應當辦理抵押登記,抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的,抵押合同無效。
⑴以無地上定作物的土地使用權抵押的,應當在核發土地使用權證書的土地管理部門登記;
⑵以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的,應當在縣級以上人民政府規定的部門登記;
⑶以林木登記的,應當在縣級以上林木主管部門登記;
⑷以航空器、船舶、車輛抵押的,應當在該運輸工具的登記部門登記;
⑸以企業的設備和其他動產抵押的,應當在財產所在地的工商行政管理部門登記。
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