[關鍵詞]強制性規定，合同效力，利益選擇，效率

引言

《合同法》第五十二條第(五)項規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。為正確、妥當地適用本條規定，應當弄清有關基本問題。一是如何認定一個規定是否為強制性規定;二是如何認定合同是否違反強制性規定;三是合同違反強制性規定的情節、性質不同，對合同效力影響是否不同，如果不同，違反情節、性質不同與對合同效力影響不同之間的關系如何把握;四是強制性規定對合同行為的規范強制力是否存在等級，如果存在等級，強制等級與對合同效力的影響之間有何關系。本文緊密聯系有關合同審判案例，對上述問題試作探討。

一、強制性規定概述

法理學上一般將強制性規定稱為“強行性規則”，與指導性規則相對，[i]指行為主體“必須”作為或不作為的規則。在探析強制性規定對合同效力影響時，應當注意強制性規定不同淵源的等級和性質。并應注意不存在規范合同效力的一般規定。

(一)強制性規定的形式

強制性規定在形式上有一般性的特點，概括性強制性規定必須具體化然后才能適用于判斷合同效力。

1、一般形式

絕大多數義務性規則屬于強行性規則。義務性規則是直接要求人們作為或不作為的規則。規定“作為”義務的義務性規則，通常采用“應當”、“應該”、“必須”等術語;規定“不作為”義務的義務性規則則常使用“不得”、“禁止”、“嚴禁”等術語，或者在描述行為模式后加上不利的法律后果。[ii]比如，“出賣標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。”[iii]“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”[iv]“經營商業保險業務，必須是依照本法設立的保險公司。”[v]“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”[vi]這些都屬于規定作為義務的義務性規則。《合同法》第二百七十二條規定，(建設工程合同)承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”則屬于規定不作為義務的義務性規則。《保險法》第五十六條第一款規定，“以死亡為給付保險金條件的合同，未經被保險人書面同意并認可保險金額的，合同無效。”屬于在描述行為模式后加上不利法律后果的規定不作為義務的強制性規定。《合同法》第五十二條第(五)項關于合同違反法律、行政法規強制性規定無效的規定亦屬此類。

2、概括性強制性規定

有的規則在形式上也有“應當”、“必須”、“不得”等帶有強制性色彩的詞語，如“從事保險活動必須遵守法律、行政法規，尊重社會公德，遵循自愿原則。”[vii]“保險活動當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。[viii]這些規則部分內容(事實狀態、權利、義務、后果等)具有很大概括性，亦即不確定性，不能直接適用，必須首先對這些內容進行解釋，使之具體化，使之確定或是比較確定，然后才能適用于具體案件，在適用時存在較大的自由裁量余地。在一定意義上講，任何法律規定不經解釋皆不能適用，[ix]但是對這些概括性規則解釋和裁量的”自由度“明顯不同于其他規則，以至于讓一般人感到，概括性條款內容過于寬泛，不經解釋不能適用，而其他條款則內容明確、肯定和具體，無須解釋即適用。[x]《合同法》第五十二條第(五)項的規定屬于不能直接適用的規則，但很多人甚至是很多合同案件審判人員卻認為本條能夠直接適用，認為合同”違反法律、行政法規強制性規定“，內容明確、具體，而且對法律后果”無效“的規定也毋庸置疑，因而可以不假思索地直接適用以認定某合同無效。[xi]其實，對本條規定中存在的一些基本問題加以仔細考慮。[xii]就會發現”違反法律、行政法規強制性規定“的內容并不明確、具體，對于涉及某特定的強制性規定，同樣不能簡單地認為是明確、具體的。又如《保險法》第六十一條第二款規定：”投保人指定受益人時須經被保險人同意。“看似明確、具體，但是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的同意是否符合本條規定?事后同意是否符合本條規定?這些問題的答案并不能從本條規定明明白白地直接得出，必須通過法律解釋。

審判實踐中，從一般形式上認定某一規則為強制性規定不會出現問題，問題在于不能自覺地或不能正確地對強制性規定進行解釋和具體化。

(二)不同位階法律規范強制性規定的適用

《合同法》第五十二條第(五)項規定的意義在于對“法律”和“行政法規”的強調。地方性法規、行政規章、司法解釋中強制性規定適用于判斷合同效力時，其地位和性質應予正確理解和認識。

1、《合同法》第五十二條第(五)項中的強制性規定

從法條形式上理解，《合同法》第五十二條第(五)項強調的是違反“法律、行政法規”的強制性規定，這里的“法律”因其與“行政法規”并列提出來，是指作為現行中國法的形式之一種的法律，不是各種法的總稱。指由全國人大及其常委會依法制定、修改，規定和調整國家、社會和公民生活中某一方面帶根本性的社會關系或基本問題的一種法，分為基本法律和基本法律以外的法律兩種。基本法律如《刑法》、《民法通則》、《合同法》，基本法律以外的法律如《擔保法》、《保險法》。全國人大及其常委會就有關問題作出規范性決議或決定，與法律具有同等地位和效力，應當屬于本條規定中的“法律”。“行政法規”指由最高國家行政機關國務院依法制定、修改的，有關行政管理和管理行政事項的規范性文件的總稱。行政法規調整的社會關系和規定的事項，遠比法律調整的社會關系和規定的事項廣泛、具體。政治、教育、科學、文化、體育以及其他方面的社會關系和事項，只要不帶根本性或一定要由憲法、法律調整的，行政法規都可調整。

《合同法》第五十二條第(五)項的規定，可以嘗試從兩個角度理解。一是合同只要違反法律、行政法規的強制性規定，就無效。二是合同在違法的情況下，只有違反法律、行政法規的強制性規定，才無效。第一種理解，違反法律、行政法規強制性規定是合同無效的充分條件。而第二種理解，違反法律、行政法規強制性規定則是違法合同無效的必要條件之一。按第二種理解，本條的含義不是在于強調合同違法，而在于強調合同違反的是什么樣的“法”，這個法不是指法律、行政法規中的所有規定，而只是其中的強制性規定。本條規定真意不在于違法導致的后果而在于違反的“法”的級別和具體內容。

強調《合同法》第五十二條第(五)項中“法律”為狹義法律，其意義可通過比較而看出，《民法通則》第五十八條第(五)項規定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。這里的“法律”應當如何理解，有人說凡是具有立法權限的單位制訂的規范性文件都是本條規定中的法律，這與我國民事特別是合同立法和司法實踐很長時間以來的觀點一致，導致了過分強調無效制度的功能和作用，非常不適當地擴大了無效的范圍。[xiii]所以必須對關于《民法通則》第五十八條第(五)項中“法律”理解進行限制。《合同法》第五十二條第(五)項強調“法律、行政法規的強制性規定”，毫無疑問正體現了這種限制。

2、地方性法規和行政規章在合同效力制度適用中的地位

判斷合同效力的依據是全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規。地方性法規和行政規章規定不違反法律和行政法規規定的，才可以作為處理合同糾紛的參考依據。不違反法律、行政法規規定的地方性法規和行政規章，實際上可以看作對法律、行政法規規定內容的具體化和明確，從邏輯上講，依據這些規章和法規規定就是適用法律和行政法規。但是，部門規章、地方性法規、地方規章往往是站在片面的利益角度處理問題，自覺不自覺的目的是維護本部門、本地區的利益，并不能妥當、正確地平衡社會、國家、他人與自己的利益沖突。按立法權限劃分，對涉及比較重大民事權利義務關系的事項，規章、地方性法規無權予以規定。即規章、地方性法規規定無權規范比較重大民事權利義務關系。合同效力問題屬于比較重大民事權利義務關系，規章和地方性法規無權規范。而且，判斷一個規章或一個地方法規是否不違反法律、行政法規的規定，涉及到對法律、行政法規的解釋和對規章、法規的解釋兩方面問題，實際判斷往往與“應當”怎樣有差別。所以，為了切實維護公民、法人、其他組織的重大民事權益，為了維護立法權限劃分的嚴肅性，判斷合同效力時，對不違反法律、行政法規規定的規章和地方性法規，只應是可以作為參考依據。即判斷合同效力需要依據有關規章和地方性法規時，首先要判斷一項規章、地方性法規的規定是否違反法律和行政法規;如果不違反法律、行政法規，還要看法律、行政法規有無明確、具體規定，如果法律、行政法規有了明確、具體的規定，仍不得以規章、地方