原告某影視傳媒有限公司于2012年6月與被告某公司簽訂《關(guān)于電影貼片廣告播放委托協(xié)議》，協(xié)議約定：原告在52個(gè)城市322家影院為被告投放5萬(wàn)場(chǎng)廣告，每場(chǎng)費(fèi)用49.5元。原告必須在約定的城市和影院(以附件影院明細(xì)為準(zhǔn))發(fā)布貼片廣告。若貼片廣告實(shí)際放映場(chǎng)次已超過(guò)計(jì)劃場(chǎng)次數(shù)，原告有權(quán)停映廣告，被告無(wú)需對(duì)超映場(chǎng)次支付廣告發(fā)布費(fèi)。如缺失某個(gè)影院的廣告播放，將按該影院已播總場(chǎng)次×49.5元進(jìn)行扣費(fèi)。

廣告播放結(jié)束后，原告通過(guò)廣告放映證明顯示其在案涉電影公映期間共為被告在58個(gè)城市374家影院播放廣告60805場(chǎng)。被告認(rèn)為符合協(xié)議約定的有效播放場(chǎng)次為37358場(chǎng)，其余23447場(chǎng)因在協(xié)議約定外的影院播放，是不符合約定的無(wú)效播放場(chǎng)次，故被告按37358場(chǎng)次向原告結(jié)算廣告費(fèi)。原告認(rèn)為已按協(xié)議播放超過(guò)5萬(wàn)場(chǎng)貼片廣告，且廣告效果良好，完全實(shí)現(xiàn)被告的合同目的，被告不應(yīng)扣款，故向法院起訴，要求被告支付廣告費(fèi)余款625779元及相應(yīng)賠償。

廣東省佛山市順德區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，因廣告行為所產(chǎn)生的效果不可量化，故只要廣告方是嚴(yán)格按照合同約定履行的，則應(yīng)視為達(dá)到了合同目的，反之則不然。判決駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

【分歧】

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：原告在協(xié)議約定影院名單范圍外播放的23447場(chǎng)貼片廣告是否屬于協(xié)議約定的有效履行，是否符合合同目的，原告對(duì)此履行行為是否享有相應(yīng)的支付報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然原告確有部分廣告系在協(xié)議附件影院名單范圍外播放，但其是區(qū)位更好、客流量更大、檔次更高的影院，并且實(shí)際播放廣告的場(chǎng)次已遠(yuǎn)超協(xié)議約定的5萬(wàn)場(chǎng)次，因此應(yīng)視為已完全實(shí)現(xiàn)被告的合同目的，被告不應(yīng)扣減費(fèi)用。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告在協(xié)議附件影院名單外播放的23447場(chǎng)次廣告僅屬于輕微的瑕疵履行，并未構(gòu)成根本違約，可按照實(shí)際履行現(xiàn)狀請(qǐng)求被告支付廣告發(fā)布費(fèi)。就本案而言，原告完整的履行行為應(yīng)包括廣告播放媒介、廣告時(shí)間順位、廣告內(nèi)容和具體影院等要素，但原告履行行為中只有影院要素不完全符合協(xié)議約定，對(duì)此可按23447場(chǎng)次廣告×75%(影院要素占完整履行行為25%權(quán)重)的標(biāo)準(zhǔn)折算有效播放17585場(chǎng)次，有效播放場(chǎng)次總數(shù)已超過(guò)5萬(wàn)場(chǎng)次，被告應(yīng)足額支付廣告發(fā)布費(fèi)。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然原告在協(xié)議附件影院名單外播放廣告的行為不屬于根本違約，但畢竟屬于瑕疵履行，因此宜酌情扣除原告部分廣告發(fā)布費(fèi)。根據(jù)合同實(shí)際履行情況和公平原則，可以扣除案涉廣告發(fā)布費(fèi)余款625779元50%的費(fèi)用，被告需向原告支付312889.5元。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告負(fù)有嚴(yán)格按照協(xié)議約定播放廣告的義務(wù)，其在協(xié)議附件影院名單外播放廣告的行為背離委托人合同目的，已在相應(yīng)范圍內(nèi)構(gòu)成根本違約。因此被告應(yīng)按照原告在約定影院名單內(nèi)播放的37358場(chǎng)次支付廣告發(fā)布費(fèi)，對(duì)原告在約定影院名單范圍外播放的廣告不需支付廣告費(fèi)。

【評(píng)析】

瑕疵履行構(gòu)成根本違約的喪失支付報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

1、本案廣告播放協(xié)議屬于委托型服務(wù)合同，受托人依約履行具體行為是受托人的核心義務(wù)和此類合同的基本特征。

本案廣告播放協(xié)議屬委托型服務(wù)合同，受托人的債務(wù)在理論上屬于行為之債，主要具備兩個(gè)基本特征：第一，委托型服務(wù)合同中受托人的給付是一系列具體行為(即勞務(wù))，并且該給付行為往往具有不可視性，給付內(nèi)容隨履約過(guò)程的展開(kāi)而具體化，但并不形成客觀的、可量化的履行結(jié)果。就此而言，委托型服務(wù)合同屬于純粹的服務(wù)合同，其與以物為中心的“物型合同”(如買賣合同)以及兼顧物和行為的“與物結(jié)合的服務(wù)合同”(如建設(shè)工程施工合同)明顯不同。第二，當(dāng)事人之間存在的特殊信賴關(guān)系構(gòu)成委托事務(wù)的基礎(chǔ)，受托人履行約定的具體行為時(shí)負(fù)有較高注意義務(wù)。由于受托人的給付并不形成客觀的、可量化的履行結(jié)果，委托人無(wú)法通過(guò)履行結(jié)果對(duì)受托人履約情況進(jìn)行有效的事后監(jiān)督，且受托人對(duì)處理委托人的委托事務(wù)具有較高的注意義務(wù)，故受托人依約履行具體行為是其最核心的合同義務(wù)。如果受托人擅自違反委托人關(guān)于處理事務(wù)時(shí)具體行為的指示，則其履約行為極易脫離委托人的預(yù)期或監(jiān)控，也極可能產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而危害委托人的利益。因此在委托型服務(wù)合同中，判定受托人履行債務(wù)是否符合約定的標(biāo)準(zhǔn)不是債務(wù)履行結(jié)果而是債務(wù)履行過(guò)程。本案被告在協(xié)議中詳細(xì)約定原告在播放廣告時(shí)應(yīng)遵循的具體方式、時(shí)間、場(chǎng)所和數(shù)量等內(nèi)容，正是基于上述考慮。

2、如果委托型服務(wù)合同的受托人違反具體行為義務(wù)構(gòu)成根本違約，則受托人喪失相應(yīng)的支付報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

雖然根據(jù)合同法第三百九十九條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)，但并非受托人任何違反委托人指示的具體行為均構(gòu)成根本違約。根據(jù)合同法理論通說(shuō)，往往只有在違約行為致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)始構(gòu)成根本違約。就委托型服務(wù)合同而言，作為其合同標(biāo)的的勞務(wù)并非脫離價(jià)值判斷的抽象勞務(wù)，而是統(tǒng)一于特定目的下的具體勞務(wù)的有機(jī)體。因此如果委托人的具體指示與其合同目的的實(shí)現(xiàn)缺乏直接因果關(guān)系，或者不屬于實(shí)現(xiàn)合同目的的勞務(wù)有機(jī)體的組成部分，或者委托人具體指示僅是建議性、倡導(dǎo)性的指示，則縱使受托人違反相關(guān)具體行為義務(wù)也不會(huì)構(gòu)成根本違約;相反，如果受托人違反具體行為義務(wù)直接影響合同目的實(shí)現(xiàn)，則應(yīng)視為受托人未完成委托事務(wù)，并且其行為構(gòu)成根本違約(有合法抗辯事由除外)。一旦受托人行為構(gòu)成根本違約，則委托人可以拒絕履行對(duì)待給付義務(wù)，亦即根據(jù)合同法第四百零五條的反對(duì)解釋，委托人有權(quán)拒絕支付相應(yīng)的報(bào)酬。具體到本案爭(zhēng)議問(wèn)題，被告應(yīng)否全額支付廣告費(fèi)，關(guān)鍵是原告在協(xié)議附件影院名單外播放廣告的行為是否在相應(yīng)范圍內(nèi)構(gòu)成根本違約。如果原告的履行行為在相應(yīng)范圍內(nèi)構(gòu)成根本違約，則原告喪失相應(yīng)部分即625779元的支付報(bào)酬請(qǐng)求權(quán);反之，原告則有權(quán)請(qǐng)求支付全部或部分報(bào)酬。就此而言，意欲判斷原告履行行為在相應(yīng)范圍內(nèi)是否構(gòu)成根本違約，其前提是探尋和認(rèn)定本案中被告的合同目的。因此，本案的核心問(wèn)題是如何通過(guò)司法中的技術(shù)手段和價(jià)值衡量來(lái)界定被告(委托人)的合同目的。

3、確定委托人合同目的，應(yīng)綜合考慮委托事務(wù)的特性及風(fēng)險(xiǎn)防范、道德因素，以對(duì)委托人合同目的進(jìn)行客觀化和具體化。

在以物及其權(quán)利交易為中心構(gòu)建的合同規(guī)則中，合同目的的審查往往立足于履行結(jié)果上。然而由于委托型服務(wù)合同往往缺乏客觀的、可量化的履行結(jié)果，因此對(duì)委托人合同目的的探尋需要從履行結(jié)果前移至履行行為(即一系列具體行為)，以初步實(shí)現(xiàn)合同目的的客觀化和具體化;在合同初步客觀化、具體化的基礎(chǔ)上，還需綜合考慮委托事務(wù)特性及風(fēng)險(xiǎn)防范、職業(yè)道德等因素后，再?gòu)囊幌盗芯唧w行為中提取范圍適當(dāng)?shù)男袨橐?如行為內(nèi)容、方式、時(shí)間、場(chǎng)所等)，對(duì)合同目的進(jìn)行再次客觀化、具體化。就本案而言，被告合同目的不能抽象地界定為“通過(guò)原告播放廣告提高特定產(chǎn)品知名度”，也不能籠統(tǒng)界定為“原告為被告播放特定內(nèi)容的廣告”，而應(yīng)將時(shí)間順位、場(chǎng)所、廣告媒介和廣告內(nèi)容全部予以考量，將被告合同目的界定為“原告按約定時(shí)間順位、場(chǎng)所在特定電影中播放特定內(nèi)容的廣告”。本案將場(chǎng)所要素納入被告合同目的，主要基于以下考慮：

(1)就廣告播放的委托事務(wù)特性而言，由于通過(guò)電影貼片廣告產(chǎn)生的商業(yè)影響具有因時(shí)、因地而產(chǎn)生重大差異的特性，因此場(chǎng)所要素對(duì)委托事務(wù)的處理和委托利益的維護(hù)具有極其重要的意義，直接關(guān)乎委托事務(wù)的妥善處理和委托利益的實(shí)現(xiàn)程度，因此應(yīng)當(dāng)將廣告播放場(chǎng)所納入合同目的當(dāng)中。

(2)如果不將場(chǎng)所要素納入合同目的，則不僅使合同目的失于寬泛，而且使合同目的的界定喪失重要的客觀尺度，致使在判斷原告行為是否背離合同目的時(shí)不易操作，進(jìn)而極易縱容原告的違約行為、危害被告的委托利益，無(wú)法真正發(fā)揮合同義務(wù)、法律制度的規(guī)范作用。

(3)原告按照被告指示忠實(shí)地處理委托事務(wù)不僅是法律義務(wù)，也是基于信任關(guān)系產(chǎn)生的職業(yè)道德義務(wù)。如原告未經(jīng)被告同意，在不具備情況緊急且難以和被告取得聯(lián)系的法定情況下，擅自變更對(duì)處理委托事務(wù)具有重大影響的被告指示，在職業(yè)道德上具有較強(qiáng)的可非難性。

(4)就司法對(duì)服務(wù)行業(yè)發(fā)展的導(dǎo)向作用而言，為塑造重信守義的交易規(guī)則和行業(yè)文化，維護(hù)交易安全和效率，降低整體交易成本，保障相關(guān)服務(wù)行業(yè)健康有序發(fā)展，也應(yīng)當(dāng)將場(chǎng)所要素納入合同目的。因?yàn)閷?chǎng)所要素納入合同目的，無(wú)疑強(qiáng)化了對(duì)受托人履行行為的約束程度，進(jìn)而引導(dǎo)受托人嚴(yán)格依約履行義務(wù)。

綜上所述，鑒于本案被告(委托人)的合同目的是原告(受托人)按照約定的時(shí)間順位和影院場(chǎng)所在特定電影中播放特定內(nèi)容的廣告，而原告在協(xié)議附件影院名單外播放23447場(chǎng)次廣告的行為背離合同目的，因此原告該部分廣告播放行為在相應(yīng)的范圍內(nèi)構(gòu)成根本違約，故喪失相應(yīng)的支付報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。