法官在審理借款合同特別是民間借貸合同案件中，常遇到合同當事人在借款合同中約定：借款人支付借款期限內的利息，如不按期支付利息則出借人要計收復利;借款人超過借款期限未歸還借款本息則出借人要計付罰息;有的約定借款人既要支付利息又要支付違約金。為準確處理此類案件，需要梳理以下幾個法律問題。

一、法律概念上的區分。

1、銀行借款合同與民間借貸合同。這是《合同法》規定的兩種借款合同類型。兩類合同的區別主要有兩個方面。

(1)借貸主體不同。銀行借款合同是以銀行或者其他金融機構為貸款人與以公民、法人和其他組織為借款人之間簽訂的借款合同，又稱為信貸合同或貸款合同。民間借貸合同是指自然人之間簽訂的借款合同。現行法律禁止企業法人之間簽訂借款合同。

(2)貸款利率不同。依照《中華人民共和國商業銀行法》第三十八條“商業銀行應當按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。”和《合同法》第二百零四條“辦理貸款業務的金融機構貸款的利率，應當按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限確定。”等強制性或禁止性的規定，銀行借款合同中約定的利率超出中國人民銀行規定的上限利率的，超出部分應當確認無效，但對中國人民銀行規定限度內的利率仍然保護。另外，中國人民銀行在1995年6月26日《關于調整各項貸款利率的通知》中規定，固定資產全部按季結息，每季末月的20日為結息日，對不能支付的利息，計收復利。中國人民銀行于1999年3月2日公布的《人民幣利率管理規定》規定，對短期貸款和中長期貸款，在貸款期內不能按期支付的利息按貸款合同利率按季或按月計收復利，貸款逾期后改按罰息計收復利。因此中國人民銀行是允許各商業銀行在貸款合同中約定，在不違反法定利率上下限規定的限度內收取復利的。

依照《合同法》第二百一十一條“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定?！焙妥罡呷嗣穹ㄔ骸督栀J案件意見》第六條“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！焙偷谄邨l“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。”的強制性或禁止性規定，民間借貸合同約定的利息不得超過中國人民銀行規定的同類貸款利率的四倍，超過部分不予保護。同時規定民間借貸合同中不得約定復利，否則認定復利約定條款無效。

在此必須強調的是，逾期利息與罰息兩個概念之間是有區別的。逾期利息是指中國人民銀行規定的，在借款人逾期歸還借款本息時支付給貸款人的超期使用資金的利息。罰息是指借款人不按合同約定期限還款的，貸款人向借款人收取的超過正常借款利率的帶有一定懲罰性的利息?？梢妰烧叩穆撓凳牵馄诶ń杩钊藨斚蛸J款人支付的借款期限內的法定利息(包括復息)和逾期歸還借款本金的罰息(包括復息)之和。

2、罰息與違約金、損失賠償金。從上述分析可見，逾期利息包括合同期限內的法定利息和逾期的罰息，其中罰息本身含有懲罰性，所以其計算標準一般要高于銀行同期正常貸款利率。違約金是當事人依法定或約定，當事人一方不履行或不完全履行合同約定的義務時，向對方支付一定數量的貨幣。包括法定違約金和約定違約金兩種形式。依照《合同法》第一百一十四條的規定，違約金具有賠償性和懲罰性。違約金與罰金的聯系就在于，借款合同以外的其他商事合同，約定違約金或采用法定違約金時，一般參照中國人民銀行規定的逾期貸款利率即罰息計算標準計算違約金數額?？梢妰烧唠m具有懲罰功能，且違約金計算標準可以參照罰息的計算標準，但不能因此認為罰息就屬于法定違約金。兩者屬于不同的民事責任形式，不能劃等號。詳言之，兩者的區別主要在于，罰息在合同當事人守約時就發生效力，而違約金只有在一方違約時才發生效力，是對合同非常態履行的一種約束;利息(罰息)一般在借款合同中由借款人支付給貸款人，而違約金則由違約一方支付給守約一方，并不限定由借款人支付。損害賠償金是指一方當事人因不履行或不完全履行合同義務而給對方當事人造成損失時，依法定或約定所應承擔的損失賠償責任。利息(包括罰息)的性質到底是作為損失賠償金還是作為法定孳息，法學界與司法界均有爭議。從最高人民法院《建設工程施工合同解釋》第十八條“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：(一)建設工程已實際交付的，為交付之日;(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日?！钡囊幎ň窨?，最高人民法院是將利息(包括罰息)作為一種法定孳息來對待的。

二、借款合同中能否約定違約金。

借款人在借款合同期限屆滿不能歸還借款的，應當承擔違約責任。關于違約責任形式，依照《合同法》總則的規定，合同約定有違約金的，依約支付違約金;合同中沒有約定違約金的，應當按照約定或國家有關規定支付逾期利息。可見現行《合同法》總則并沒有對違約金責任形式所適用的合同范圍作出限制。在《合同法》分則部分中第十二章借款合同的規定部分，特別是第二百零七條所規定的“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息”，也沒有排除違約金等其他責任承擔方式。而且違約金條款屬于當事人意思自治范疇，當事人依據私法自治原則同時約定利息或罰息和違約金，應當承認其法律效力。由此見得，違約金和利息(罰息)兩種責任形式在借款合同中是并行不矛盾的。違約金和借款合同的性質決定了借款合同中違約金條款是有效的。

三、民間借款合同中約定違約金數額過高應如何調整。

銀行借款合同一般是由銀行一方依據有關金融法律法規及規章制作的格式合同，少有違約金條款的約定。在審判實踐中違約金條款多見于民間借貸合同中，有的約定違約金高出借款本金好幾倍。雙方當事人約定的違約金數額過高或過低，依照《合同法》第一百一十四條第二款的規定，由當事人提出調整請求，法院不能主動調整違約金。至于借款合同中違約金的調整是否可以由法院依職權調整?有的法官認為借款合同是特殊合同，國家規定的利率是強制性規定，特別是民間借貸合同當事人約定的利息和違約金之和高于銀行同類貸款利率四倍的，借款人即使未請求調整違約金的，法院也應依職權進行調整。否則會為民間借款合同的貸款人變相放高利貸提供了規避法律的途徑。筆者認為，從上述分析看罰息區別于違約金，在民間借貸合同中約定的利息或罰息高于銀行同類貸款利率的四倍，現行法律規定超過部分無效。在民間借貸合同中約定的違約金條款作為當事人救濟的一種方式，法院仍然依照《合同法》第一百一十四條第二款的規定，不宜依職權進行干預。當然法官在審理過程中可以向承擔高額違約金的借款人行使釋明權，由其對自身利益進行判斷后決定是否提出違約金的調整請求。

四、民間借款合同中既約定利息又約定違約金的處理。

基于以上分析，如果民間借貸合同中對借款人逾期歸還借款的違約責任，既約定了超過銀行同類貸款利率四倍的利息，又約定了高額的違約金，應如何處理?對于超過銀行同類貸款利率四倍的利息或罰息部分，由于違反了上述法律的禁止性規定，法院應依職權認定無效，只保護銀行同類貸款利率四倍以內的利息。依照《合同法》第一百一十四條第二款的規定，高額違約金調整的標準是守約方的損失。借款合同是一種特殊的合同，其標的物是貨幣，對于貸款人來說，如果借款人不按期歸還借款，其所遭受的損失只能是借款利息。雖前述分析利息或罰息的性質依照現行法律規定精神可以認定屬于法定孳息，但在判斷違約金是否過高時，所參照的損失標準只能是貸款人所應收取而尚未收取的利息，別無其他參照標準。因此，民間借貸合同中同時約定了高于銀行同類貸款利率四倍的利息和高額的違約金時，對于高于銀行同類貸款利率四倍的利息部分法律尚且不保護，舉輕明重，法律更不保護高額的違約金。此時法院不應支持所有的高額違約金的請求，即在處理上以約定的利息高于銀行同類貸款利率四倍為由，判決駁回原告貸款人的違約金請求。也就是說，對于民間借貸合同中既約定了高于銀行同類貸款利率四倍的利息，又約定了違約金的情形，處理方案是：違約金的調整標準是利息或罰息與違約金兩項相加之和不能超過銀行同類貸款利率的四倍，超過部分不予保護;約定的利息或罰息本身就超過了銀行同類貸款利率四倍的，不必要考慮違約金的調整，直接駁回違約金的訴請即可;當然，利息或罰息與違約金兩項相加之和未超過銀行同類貸款利率四倍的，應當均予以支持。