一、合同履行中的抗辯權概述抗辯權者，妨礙相對人行使其權利之對抗權也。[1]雙務合同履行中的抗辯權，是指以符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利。它包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和后履行抗辯權。[2]雙務合同履行中的抗辯權，是合同效力的表現。由于行使抗辯權只是在一定期限內中止履行合同，并不終止合同的履行效力，抗辯權事由消除后，債務人仍應履行其合同義務。因此，雙方合同履行中的抗辯權在性質上為一時的抗辯權或者延緩的抗辯權。[3]雙務合同履行中的抗辯權存在的基礎在于雙務合同的牽連性。所謂雙務合同的牽連性，是在雙務合同中，一方的權利和另一方的義務之間相互依存、互為因果的關系。[4]雙務合同履行中的抗辯權，對抗辯權人是一種保護手段，免除自己履行后得不到他方履行的風險；使對方當事人產生及時履行、提供擔保等壓力，所以它們是債權保障的法律制度，就其防患于未然這點來講，作用較違約責任還積極，比債的擔保亦不遜色。[5]行使同時履行抗辯權、先履行抗辯權和后履行抗辯權，是雙務合同當事人行使自己的合法權利，具有法律依據，應受法律保護，而非違約行為，因而不得令權利人承擔違約責任。二、同時履行抗辯權（一）同時履行抗辯權的涵義同時履行抗辯權，又稱為不履行抗辯權，是指雙務合同的當事人沒有先后履行順序的，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務的權利。同時履行抗辯權是誠實信用原則在合同履行中的體現。與此同時，濫用同時履行抗辯權也是不合誠實信用原則的，所以，在當事人一方已為部分給付或全部給付時，對方當事人不得拒絕自己的給付。我國《合同法》第66條規定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求”。這就是同時履行抗辯權的法律依據。需要指出，同時履行抗辯權與留置權頗為相似，它們都表現為暫時拒絕履行自己的義務，將自己的給付暫時保留，但兩者存在很大的差別。[6]①目的不同。留置權乃出于擔保債權實現的目的，所擔保者為金錢債權；同時履行抗辯權系以誠信原則為基礎，雖然也具有一定擔保功能，但主要為了維護當事人之間利益的平衡。②性質不同。留置權為擔保物權，系屬支配權，具有對世效力；同時履行抗辯權屬廣義形成權，僅具有對人效力。③根據不同。留置權以一方因合同關系占有一方動產，另一方不履行債務而發生，留置權人返還動產的義務與所擔保的債權之間并無對價關系；同時履行抗辯權雖一般發生于雙務合同中，但所拒絕履行的債務與對方的債務有對價關系。④內容不同。留置權所拒絕的給付為債務人所有動產，留置權人對該物在一定條件下有優先受償權，因債務人其他擔保的提出而消滅；同時履行抗辯權所拒絕的債務并不以此為限，且權利人無優先受償權，除非以下三種情況，即當事人就合同履行達成協議，或者對方提出履行，或者已為履行，同時履行抗辯權不消滅。所以，不能將兩者混淆。（二）同時履行抗辯權的適用條件根據《合同法》第66條的規定，同時履行抗辯權的適用條件包括：1．必須是由同一雙務合同所產生的債務，且互為對價的給付。這一構成要件包括三層含義：①同時履行抗辯權僅存在于雙務合同中。因為同時履行抗辯權的根據在于雙務合同功能上的牽連性，因而它適用于雙務合同，而不適用于單務合同和不真正的雙務合同。②同時履行抗辯權系基于同一雙務合同而生的對待給付。如果雙方當事人的債務不是基于同一雙務合同而發生，而是基于兩個以上的合同產生，那么，即使在事實上有密切關系，也不得主張同時履行抗辯權。③同時履行抗辯權行使的前提必須是當事人雙方互負債務，即雙方所負的債務具有對價或者牽連，否則不成立同時履行抗辯權。2．必須是雙方互負的債務均已屆清償期。同時履行抗辯權制度，旨在使雙方當事人所負的債務同時履行，所以，只有雙方的債務同時屆滿到期時，才能行使同時履行抗辯權。如果一方當事人負有先履行的義務，另一方的義務履行在后，義務履行有先后之分，便不能適用同時履行抗辯權，而應適用于后履行抗辯權或先履行抗辯權。因此，是否為同時履行之債至關重要。一般而言，當事人如果明確約定一方應先履行義務，只要該約定不違反法律的強制性規定，則排除同時履行抗辯權的適用。反之，如果當事人沒有約定一方先履行，按照合同的性質也不能確定義務應先后履行的，則推定為同時履行。[7]3．必須是對方未履行債務或履行債務不符合合同約定。互負義務的一方若向對方請求履行債務時，須自己已為履行或提出履行；若自己未履行或提出履行，而要求對方履行，對方即可行使同時履行抗辯權，拒絕履行自己的債務。這就是同時履行抗辯權的真正意義。[8]若一方已為部分履行，而請求對方為全部履行，對方也可行使同時履行抗辯權，但若已履行部分義務的一方請求對方為相應的部分履行，則對方不能行使同時履行抗辯權。若已為部分履行或全部履行的一方，其義務履行為適當履行，而請求對方為履行，對方仍可行使同時履行抗辯權。4．必須是對方的對待義務可能履行。合同法設置同時履行抗辯權的目的，在于促進雙務合同的當事人同時履行其債務。但是，同時履行是以履行可能為前提的。如果對方的履行不可能時，無論是因可歸責于或不可歸責于對方的原因，同時履行的目的已無法實現時，則應適用其他的救濟手段。（三）同時履行抗辯制度的適用范圍同時履行抗辯制度主要適用于雙務合同，如買賣合同、互易合同、租賃合同、加工承攬合同、委托合同、雇用合同、技術合同等。除正常情形下的同時履行抗辯權，下列情形亦有同時履行抗辯權之適用：1．二人合伙情形。就互約出資而言，具有對待性，故通說認為合伙合同屬于雙務合同。但它是以營業事業為目的，與買賣合同等以交換給付為主要目的的雙務合同畢竟不同，所以，在二人合伙場合，同時履行抗辯權可以適用，但在三人以上合伙的情況下，則不適用。[9]2．給付不能情形。一方的合同給付義務轉變為損害賠償義務，與對方的合同結付義務之間仍然發生同時履行抗辯權，相互可以行使同時履行抗辯權。[10]3．為第三人利益的合同情形。同時履行抗辯權在為第三人利益合同中有適用的余地。[11]在這種情形下，雙方當事人約定了互負債務的合同，一方向對方履行債務，對方則向第三人履行債務，如果一方屆期不履行債務，則另一方可以對第三人行使同時履行抗辯權，拒絕第三人的履行請求。4．債權讓與和債務承擔情形。同時履行抗辯權在債權讓與和債務承擔的情形也有適用的余地。[12]在這種情形之所以可以適用同時履行抗辯權，是由債權讓與和債務承擔的效力決定的。債權讓與和債務承擔發生時，其相應債權之上的抗辯權亦一并發生轉移。（四）違約與同時履行抗辯權以發生遲延履行等違約的情形，同時履行抗辯權是否適用以及如何適用，應依下列情形分別確定：[13]1．一方遲延履行與同時履行抗辯權。在一方遲延履行而另一方已為履行的情形下，互負對待給付的情形已經消失，不再存在同時履行的可能，所以不可能再適用同時履行抗辯權，已為履行的一方可以向對方主張遲延履行的違約責任。2．雙方遲延履行與同時履行抗辯權。在雙方均陷入遲延履行的情形下，對待給付的狀態依然存在，盡管存在相互追究違約責任的可能，但同時履行的抗辯應當繼續存在，仍有適用價值。例如，合同約定3月1日為交貨和付款的期限，無后順序，但屆時賣方未交貨，買方也未付款，雙方均陷入遲延，自3月2日始，如買方在仍未付款的情況下而請求賣方交貨，賣方可以行使同時履行抗辯權，反之亦然。3．受領遲延與同時履行抗辯權。若債權人受領與遲延，其原有的同時履行抗辯權不因此而消滅。所以，債務人在債權人受領遲延后請求為對待給付的，債權人仍可主張同時履行抗辯權。在此場合，債權人主張同時履行抗辯權不影響債務人主張違約責任。4．部分履行與同時履行抗辯權。若依合同約定或依合同性質，債務人可以為部分履行時，債權人得依誠實信用原則而為受領，在受領部分給付的情況下，債權人就未給付部分可以主張同時履行抗辯權；若依合同約定或依合同性質債務人不能為部分給付時，債務人若為部分給付，債權人有權拒絕受領，并可主張同時履行抗辯權。5．瑕疵履行與同時履行抗辯權。債務人的履行若存在瑕疵，債權人可請求其消除瑕疵或采取其他補救措施，在債務人未消除瑕疵或未采取其他補救措施時，債權人有權行使同時履行抗辯權，拒絕履行自己的義務，同時有權追究債務人的違約責任。三、先履行抗辯權（不安抗辯權）（一）先履行抗辯權的涵義我國合同法中的先履行抗辯權，在理論上又稱為不安抗辯權、中止履行權或拒絕權，是指先履行義務一方在有證據證明后履行義務一方的經營狀況嚴重惡化，或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者喪失商業信譽，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行；后履行義務一方在對方中止履行后的合理期限內提供了適當擔保的，先履行義務一方應恢復履行其債務；后履行義務一方在合理的期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，先履行義務一方可以解除合同。先履行抗辯權是大陸法系合同法上的一項特殊制度，但在新《合同法》頒布之前，我國合同立法并未對合同抗辯權作出任何規定。《合同法》吸取了大陸法系國家立法中的有益經驗，適當吸收了英美法系預期違約制度的合理成分，確立了先履行抗辯權即不安抗辯權制度。（二）先履行抗辯權的適用條件根據《合同法》第68、69條的規定，先履行抗辯權的適用條件包括：1．必須是互為對價的雙務合同當事人各自債務的履行有先后履行順序，且先履行一方尚未履行債務。如同其他合同抗辯權一樣，先履行抗辯權的基礎乃是雙務合同當事人的義務具有牽連性，在單務合同中不可能存在先履行抗辯權。雖屬雙務合同，但雙方義務應當同時履行，則僅有同時履行抗辯權產生的可能，而不存在先履行抗辯權。另外，須先履行一方尚未履行債務。如果先履行一方已經履行了債務，即使后履行一方有不履行情勢發生，先履行一方只能通過違約請求保護其權益，而不能主張先履行抗辯權。[14]2．后履行義務一方的履行能力明顯降低，有不能為對待給付之虞。此為不安抗辯權的實質要件。所謂后履行義務一方的履行能力明顯降低而有不能為對待給付之虞，是指其現實地發生了導致其履約能力明顯下降的事由，債務履行存在現實的極大風險。根據《合同法》第68條的規定，這些情形包括：①包括經營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；③喪事失商業信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。如果后履行義務一方能夠證明上述情形在合同成立時即已存在，先履行一方是明知的，則不發生不安抗辯權。[15]需要指出，有學者認為行使先履行抗辯權還必須具備一個要件，即后給付義務人未提供適當擔保。因為根據《合同法》第69條規定，后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，但若提供適當擔保時，先給付義務人的債權不會受到損害，故不得行使不安抗辯權；只有在未提供適當擔保，危及先給付義務人的債權實現時，才成立不安抗辯權。[16]筆者認為，先履行抗辯權不必以后給付義務人是否提供擔保為限，只要符合上述兩個條件，先履行一方即可行使先履行抗辯權，發生中止履行之效力。這是因為，后履行義務一方當事人提高擔保只是使中止履行的效力結束，從而產生先履行一方繼續履行的效力，如果沒有提供適當擔保，則先履行一方可直接解除合同。（三）先履行抗辯權的行使先履行抗辯權一旦具備行使條件，先履行一方即可依法行使該抗辯權，但根據《合同法》第69條的規定，主張先履行抗辯權的當事人負有兩項義務：①通知義務。由于先履行抗辯權是依據合同約定本來應當先履行義務一方拒絕履行自己的給付義務，該權利的行使將極大地影響本應后履行義務一方的利益，使其合同目的暫時受阻，故為了平衡后履行義務一方的利益，法律規定先履行義務一方行使先履行抗辯權時，應當以明示的方式行使，不能以默示的方式行使，即及時通知后履行一方，并負有舉證證明后履行一方履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險的義務。如果先履行義務一方未以明示的方式行使不安抗辯權，在其履行期限屆至時拒絕履行自己的義務，事后以不安抗辯權為由主張免除自己的違約責任，不能得到支持。[17]②對方提供適當擔保時應當恢復履行。[18]對方提供適當擔保后，即意味著先履行抗辯權的適用條件已經不再具備，因此，先履行一方應當恢復對合同義務的履行。（四）先履行抗辯權的效力先履行抗辯權具備其成立要件時，一旦先履行一方行使該權利，將會發生如下法律效力：①拒絕履行效力，即先履行義務一方在后履行義務一方未為對待給付或提供適當擔保前，有權拒絕自己的履行；②恢復履行效力，即后履行義務一方恢復履行能力或者提供了適當擔保時，先履行義務一方應當按照約定履行合同；③解除合同效力，即后履行義務一方在約定的或合理的期限內未恢復履行能力并且不提供適當擔保的，先給付義務人有權解除合同。四、后履行抗辯權（一）后履行抗辯權的涵義后履行抗辯權，又稱為順序履行抗辯權，是指當事人互負債務而有先后履行順序時，應當先履行一方未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合合同的約定時，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。對此，我國《合同法》第67條對此作出了明確規定。[19]后履行抗辯權確立的法律依據在于維護誠信原則和切實保護后履行一方的合法權益，也是對本應先為履行一方未履行或雖先為履行但不符合約定的一種法律制裁。大陸法系中并沒有規定后履行抗辯權，因為其認為這是合同全面履行原則的必然要求和當然內容。在過去的司法實踐中，許多正當行使抗辯權的行為被作為違約行為對待，從而出現了一些所謂雙方違約的裁判。為糾正這一狀況，《合同法》對后履行抗辯權作出了明確規定。（二）后履行抗辯權的適用條件根據《合同法》第67條的規定，后履行抗辯權的適用條件包括：1．必須是互為對價的雙務合同當事人各自債務的履行有先后履行順序。這一適用條件包括這樣幾層含義：①后履行抗辯權發生的合同必須是雙務合同。在單務合同中不可能存在先履行抗辯權。②雙務合同的履行必須有先后順序。這是后履行抗辯權的實質要件。所謂履行順序即債務履行在時間上的先后次序，此種時間上的先后次序通常是由合同約定的，如買賣合同約定先付款后發貨，或者相反，先交貨而后付款，即為履行順序的約定。如果雖屬雙務合同，但雙方義務應當同時履行，則僅有同時履行抗辯權產生的可能，而不存在先履行抗辯權。如果合同中沒有關于履行順序的約定，但依交易慣例或合同的相關條款能夠推導出履行的先后順序，或法律直接規定有此方面的先后順序，則應當適用后履行抗辯權。2．先履行一方未履行或其履行不符合合同約定如果先履行一方已經履行了債務，即使后履行一方有不履行情勢發生，先履行一方只能通過違約請求保護其權益，而不能主張后履行抗辯權。未履行是指根本未履行義務，履行不符合合同約定是指瑕疵履行、加害給付、部分履行等形態。無論發生哪種情形，后履行一方均可主張后履行抗辯權。在這一點上，后履行抗辯權與先履行抗辯權的要求是基本一致的。（三）后履行抗辯權的行使后履行抗辯權可以以默示的方式行使，也可以以明示的方式行使，取決于應當先履行一方是否向后履行一方提出履行請求。在先履行一方未構成違約時，后履行抗辯權的行使不需要明示。在先履行一方已構成違約并請求后履行一方履行時，后履行抗辯權的行使不需要明示而可在事后主張行使抗辯權；[20]但若先履行一方在應當履行而未履行義務卻請求對方為履行時，對方若行使后履行抗辯權，應當以明示的方式為之。（四）后履行抗辯權的效力后履行抗辯權的成立并行使，產生后履行一方可暫時地中止履行自己債務的效力，對抗先履行一方的履行請求，以此保護自己的順序利益和期限利益。在先履行一方采取了補救措施，變違約為適當履行的情況下，后履行抗辯權消失，后履行一方須履行其債務。若后履行抗辯權的行使條件消失而繼續行使抗辯權，則使自己陷入違約的境地，應當承擔違約責任，自無疑問。2008年秋冬——2009年春夏作于上海（本部分約9300字）——————————作者聯系方式：