合同義務的基礎

合同義務理論的發展和變革以“個人與社會”、“自由與秩序”既矛盾又統一的關系之間的張力為基石，在不同時期有不同的傾向。

(一)自由主義的合同義務理論和國家干預下的合同義務理論

在自由主義的合同義務理論中“，合同義務是直接根據當事人的意志而產生的，它們不依賴于法律而獨立存在”.這種理論建立在個人主義基礎上，它傾向于任何合同都以當事人的合意為基礎并根據單一的“自愿承擔性義務”的抽象模式進行考慮，主張合同義務來自于獨立自主的個人行為，而非國家的強加[5].如前所述，法國學者**波尼埃也指出，一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立，才具有合理性，否則便是法律上的“專橫暴虐”。

隨著社會倫理和社會義務方面觀念的轉變，社會的價值觀從個人本位轉向社會本位，契約自由的原則受到極大沖擊。人們意識到，契約自由所給予人們的只是機會的平等，其不受限制的發展卻可能會導致結果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩。因而法學家們認為合同義務來源于個人意志不科學，而提倡國家干預的合同義務理論。法國學者從人的生理心理學角度分析“人”，認為人不是總按照理性決定的人，也不由恒常的意志來指導，而只是由他的興趣和感覺支配的“動物”。他受制于“偏好”和“激情”，因而得出意思(will)不是合同義務產生的決定性力量，而是來自人們必須遵守的社會理念——法律規則.

法學家Andrew·j·Morris闡述了“革新主義”(progressive)的合同義務理論。革新主義理論排斥合同的允諾性概念。把允諾的作用從以前被奉為合同核心降到被認為只是起一定的證據作用，該理論認為合同義務是補救因信賴而造成的損失，結果把合同法歸類為侵權行為法的一個分支，致使一些學者，如吉*莫慨嘆“契約的死亡”.

實際上，為了消除不公平合同義務，國家干預趨勢變得越來越明顯，法定義務越來越多。合同自由的范圍受到極大的限制，因而合同義務的來源即基礎發生了一些轉變。私人約定的義務減少，法律直接規定的義務增多。

合同義務從單純由當事人確定變為可以由法律預先設定。這種變化是否真的如一些人所稱合同與侵權行為的界限變得模糊，合同法為侵權行為法的一個分支呢?答案是否定的。法定義務的增多并不能改變合同義務本身的性質，合同與侵權行為仍有著本質的區別。合同從根本上說是當事人之間的自由合意行為產生的，因而合同義務首先是基于當事人的合意。而侵權行為之債務只能由法律規定。合同自由仍然是一個最基本的出發點，只是在可能導致結果的不公正時才有必要采取一些辦法——尤其是通過其他原則的補充來對其加以限制，如根據誠實信用義務的要求來確定當事人一方是否應承擔締約過失責任，以及通過關注社會公益的立法來對合同條款的內容加以限制，從而避免一方的權利遭到剝奪。

大陸法系中合同義務的沿革

1.自由主義下的合同義務理論——意思自治。在19世紀的法國注釋學派看來《，法國民法典》奠定了自由主義的近代契約法的基礎.其創立的意思自治原則成為法國合同法最重要的基本原則，成為自由資本主義時期法國民法制度賴以建立的最重要的一塊基石。

法國學者**波尼埃對意思自治的概念和本質作了充分闡述。他指出，意思自治是一種法哲學的理論，即人的意思可以依其自身的法則去創設自己的合同權利、合同義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發生根據。即在合同的范圍內，一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”.而根據法國學者GeorgesRouhette的觀點，合同義務來自當事人的意思自治，當事人自愿訂立和允諾遵守，他們自由地決定各自的權利義務。換句話說，自由是合同的基礎;義務不能夠產生，除非是當事人自由的同意——法律不應干涉人們訂立或不訂立合同的自由權利，立法者無權代替合同當事人規定合同權利義務。法院在合同產生疑問時，只能對“意思”(will)起解釋作用。只有“公共政策”(publicpolicy)才能成為“意思自治”之外部限制.

自由經濟的基本觀念是允許人們依照自己的意愿交換相互的財產或服務，即允許人們依照自己的意愿訂立合同。據此，強制施加于人的義務可能是不公正的，但在自愿接受義務的情況下，不公正則被假定不會存在。即“契約即公正”，只要遵循公平的程序，必然得出結果公平的結論。

不僅自由主義契約論在法國扎下根，而且在德國等各大陸法系國家，自由主義精神繼續得到發揚。

2.意思自治的衰落。由于意思自治原則的運用隨著時代的發展同社會實際生活開始產生不和諧的音符，因而受到越來越猛烈的抨擊。如上文所述由于強制合同的大量出現，保護消費者利益立法運動的蓬勃興起等，使得合同義務中的自愿性和私人性受到強烈沖擊，法定義務急劇增加。維護公共秩序與善良風俗的要求使契約自由的界限不斷縮小。這種變化正是契約自由與社會公正發生沖突的結果。這就要求在兩者之間找到一個正確的基點使其協調。

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