若干疑難問題的解答》的通知

各縣(市)、區(qū)人民法院：

《關于商事審判中若干疑難問題的解答》已經我院審判委員會第885次會議討論通過，現予以印發(fā)，供審判中參考。對《解答》中所涉及的問題，如新頒布實施的法律、行政法規(guī)、司法解釋或者上級法院的相關文件有新規(guī)定的，以新規(guī)定為準。各法院在審判實踐中遇到新情況、新問題，請及時告知我院民事審判第三庭。

浙江省寧波市中級人民法院

2012年11月21日

主送：省高院，市政法委，市人大法工委。

抄送：本院各部門。

浙江省寧波市中級人民法院辦公室2012年11月21日印發(fā)

關于商事審判中若干疑難問題的解答

1.項目部經理持項目部公章對外借款，項目部所屬公司是否應承擔還款責任?

項目部作為所屬公司承擔項目任務的一個職能部門，本身不具有借款的職能，其借款行為原則上不應認定為公司的借款，公司不承擔還款責任。但結合具體案情，如項目部是依據所屬公司的指示對外借款，項目部的借款行為構成表見代理，或公司事后進行追認的，可以認定項目部的借款對所屬公司發(fā)生效力，項目部所屬公司應當承擔還款責任。出借方應就項目部的借款存在上述情形承擔舉證責任。

2.公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后與其他經濟主體所簽的合同是否有效?

一般情況下，公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而解散，應及時成立清算組開始清算，不得開展與清算無關的經營活動。但此時公司法人資格并未消亡，不應一概將被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司與其他經濟主體所簽訂的合同認定為無效，而是應根據具體情況處理：公司隱瞞被吊銷事實的，合同相對方可以欺詐為由請求撤銷合同;公司未隱瞞被吊銷事實，但合同損害公共利益、債權人等第三人利益的，合同無效，不損害公共利益、債權人等第三人利益，并且可能增加公司財產的，可以認定為有效。

3.出借銀行賬戶的當事人是否應當承擔民事責任，應承擔何種民事責任?

根據《最高人民法院關于出借銀行賬戶的當事人是否應承擔民事責任問題的批復》{法(經)復[1991]5號}，出借銀行賬戶應當承擔相應的民事責任。該責任在性質上屬侵權責任，適用過錯責任原則。出借人承擔責任的大小應根據出借人過錯的大小及出借人出借賬戶行為給債權人造成損失的大小，結合個案情形予以確定。審判實踐中應注意區(qū)分合同約定向第三人履行和出借銀行賬戶兩種不同情形。經審查屬于《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第六十四條規(guī)定的“當事人約定由債務人向第三人履行債務”情形的，即使合同一方當事人通過第三人的銀行賬戶履行合同，也不能認定第三人存在出借銀行賬戶行為，債權人無權主張第三人承擔相應的民事責任。而認定出借銀行賬戶，不僅須有出借人與借用人之間借用銀行賬戶的合意，而且須有出借銀行賬戶的行為表征，如賬戶出借人將賬戶存折、銀行卡交由借用人實際控制，或債權人向銀行賬戶匯入款項后，款項實際由賬戶使用人支配使用等等。出借銀行賬戶的事實難以認定的，原則上仍應根據合同相對性作出處理。

4.債務人無償轉讓財產，受讓人又將該財產轉讓給他人的，債權人能否行使撤銷權請求撤銷債務人與受讓人之間的無償轉讓行為?

債權人撤銷權的行使不以受讓人保有受讓財產為條件。債務人無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人該轉讓行為。受讓人又將財產轉讓給他人的，如構成善意取得，則他人取得財產所有權，受讓人應將無權處分獲得的不當利益即轉讓所得價款返還債務人;如不構成善意取得，則他人應將財產返還債務人。

5.債權人的債權數額小于債務人贈與次債務人財產的價值，債權人能否行使撤銷權撤銷贈與?

根據《合同法》第七十四條的規(guī)定，債務人無償轉讓財產時，債權人行使撤銷權的條件是債務人的轉讓行為對債權人造成損害。該條第二款規(guī)定撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。因此，若贈與財產可分，撤銷權的范圍應當以債權人的債權數額為限。但若贈與財產不可分，則撤銷權可以及于整個財產，此時，即使債權人債權數額小于贈與財產的價值，只要債務人贈與財產的行為對債權人造成損害，債權人即可主張撤銷。贈與撤銷后，財產歸屬債務人，所有債權人均可參與財產分配。

6.債權轉讓中，受讓人而非轉讓人將債權轉讓情況通知債務人，債權轉讓是否發(fā)生效力?債權人或受讓人是否可以以起訴的方式通知債務人?

債權人向第三人轉讓債權的，應當通知債務人;未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。若經查明債權人的債權確實存在，且轉讓行為系債權人真實意思表示，則受讓人通知債務人轉讓事實的，可視為該轉讓行為生效。債權人和債務人以起訴方式通知債務人也屬于履行通知義務的一種方式。債權人轉讓債權的行為可能涉及惡意逃避債務的，相關當事人可依照《合同法》第七十四條的規(guī)定另案起訴，請求撤銷該轉讓行為。此時，因債權轉讓糾紛案件的審理須以撤銷權糾紛案件的審理結果為前提，故應裁定中止訴訟。

7.附生效條件的合同在條件成就前能否解除?

合同解除權一般適用于成立并生效的合同，成立但未生效的合同一般沒有解除的必要，但附生效條件的合同例外。此類合同在成立后生效前，當事人可依照法律規(guī)定行使解除權。

8.在外貿出口關系中，出賣人主張與外貿公司存在買賣合同關系并要求外貿公司支付價款，外貿公司則抗辯其與出賣人間僅為外貿代理關系，或與出賣人發(fā)生買賣關系的為第三人，應如何處理?

審判實踐中經常發(fā)現，出賣人與外貿公司簽訂了買賣合同，向外貿公司開具了增值稅專用發(fā)票且發(fā)票已被抵扣，出賣人據此要求外貿公司支付貨款，而外貿公司則主張上述材料是辦理出口報關手續(xù)所需，其與出賣人事實上僅為出口代理關系。對此，應結合交易習慣綜合審查合同的內容、貨物交付的方式、款項的支付等各項事實作出判斷。若外貿公司的抗辯主張欠缺充分依據，可依高度蓋然性證明標準，支持出賣人的主張;若外貿公司能夠提供與出賣人間的代理合同或與出賣人、第三人簽訂的三方協議等證據，能夠證明其與出賣人僅為出口代理關系或實際買受人為第三人的，則可以出賣人證據不足為由，判決駁回出賣人的訴請。此類案件的處理，應盡量查明客觀事實，審慎適用舉證責任規(guī)則。

9.已向債權人履行還款義務的口頭“保證人”能否向債務人行使追償權?

《中華人民共和國擔保法》第十三條規(guī)定，保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。但如果查明出借人和保證人之間確實存在保證合同關系，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則應尊重當事人的意思自治，認定該口頭保證合同有效。保證人在履行保證責任后，有權向債務人追償。

10.分期付款的債務中約定由保證人提供連帶責任保證，債務人沒有按期履行債務的，保證人的保證期間從何時起算?

《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》[法釋(2008)11號]第五條規(guī)定，當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。參照此項規(guī)定，債務人沒有按期履行債務的，連帶保證人的保證期間從最后一期債務履行期限屆滿之日起計算。若債權人依據合同或者法律規(guī)定有權要求債務人一次性履行全部債務的，連帶保證人的保證期間應從債權人向債務人主張一次性履行全部債務之次日起開始計算。

11.有限責任公司未經股東會決議為股東或實際控制人提供擔保，該擔保的效力如何認定?

有限責任公司未經股東會決議為股東或實際控制人提供擔保，不宜簡單地依據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第十六條的規(guī)定認定該擔保無效，而是應根據具體情形具體判斷。股東人數較少的有限公司，由于管理層與股東未分離，即使擔保未經股東會決議通過，通常也不違背股東意志，原則上該擔保效力應予認定。但若有證據證明其他股東并不知情，公司提供擔保明顯損害其他股東利益，或債權人為惡意的，應認定擔保無效。

12.公司股東要求查閱、復制公司會計原始憑證的訴請能否支持?

《中華人民共和國會計法》(以下簡稱《會計法》)對財務會計報告、會計帳簿、會計憑證等概念作了明確的區(qū)分。會計憑證包括記賬憑證和原始憑證。而根據《公司法》的相關規(guī)定，有限責任公司股東有權查閱、復制財務會計報告，有權查閱會計賬簿，股份有限公司股東有權查閱財務會計報告，其中都未包含會計憑證。因此，股東要求查閱、復制會計憑證中的原始憑證沒有法律依據。而且，原始憑證可能直接體現了公司的商業(yè)秘密，允許任意一名股東查閱、復制原始憑證，可能會損害公司的整體利益和其他股東的利益。再者，《會計法》要求財務會計報告、會計帳簿、會計憑證三者的內容必須相符，故理論上股東可以通過查閱財務會計報告、會計賬簿行使知情權，沒有直接查閱原始憑證的必要，股東若認為公司財務會計報告、會計賬簿不真實，可以通過其他途徑向有關部門反映。綜上，對股東要求查閱、復制公司會計原始憑證的訴請不應支持。

13.公司的法定代表人起訴公司的，應由誰代表公司行使訴訟權利?

在公司的法定代表人起訴公司的情況下，如果允許法定代表人代表公司行使訴訟權利，不利于保護公司的合法權益。此時，可參照《公司法》第五十四條第一款第(六)項的規(guī)定，由公司監(jiān)事會主席或者監(jiān)事代表公司參加訴訟。如果法院在審理案件中發(fā)現公司監(jiān)事會主席或者監(jiān)事代表公司參加訴訟可能不利于保障其他股東權利的，可視情通知其他股東作為第三人參加訴訟。

14.公司解散訴訟的案件受理費如何計收?

公司解散訴訟案件雖然無具體給付內容，但性質上系當事人對財產關系的爭議，應為財產案件。如以非財產案件標準計收受理費，可能導致股東提起公司解散訴訟過于隨意，不利于公司穩(wěn)定經營;如果作為財產案件計收受理費，則股東考慮到若訴訟失敗，自身可能會負擔較高費用，故在提起訴訟時會更為慎重。因此，按財產案件標準計收受理費的司法導向也更合理。公司解散訴訟案件的受理費可以按照公司注冊資本，參照《訴訟費用交納辦法》第十三條第一款第(一)項財產案件收費標準分段累計收取。

15.未經全體合伙人同意以合伙企業(yè)名義為合伙人對外債務提供擔保，該擔保是否有效?

依據《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十一條，除合伙企業(yè)另有約定外，以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保，應當經全體合伙人一致同意。故合伙企業(yè)未經全體合伙人同意不得以合伙企業(yè)名義為合伙人對外債務提供擔保。但若擔保協議加蓋了合伙企業(yè)公章，一般應推定該擔保不違背其他合伙人的意思，原則上應認定擔保有效。有證據證明其他合伙人并不知情，合伙企業(yè)提供擔保明顯損害其他合伙人利益，或者債權人為惡意的，仍應認定擔保無效。

16.投保了機動車交通事故強制保險(以下簡稱交強險)和商業(yè)第三者責任險的車輛發(fā)生交通事故，致使被保險人受傷，保險人應否賠償?

被保險人允許的合法駕駛人駕車造成被保險人受傷或者死亡，交強險的保險人應當在交強險責任范圍內依法予以賠償，商業(yè)第三者責任險的保險人對合法駕駛人依法應支付的超過交強險各分項賠償限額部分的賠償金額予以賠償。但無論是交強險還是商業(yè)第三者責任險，如被保險人故意造成事故的，保險人不予賠償。

17.銀行承兌匯票經除權判決被宣告無效后，合法持票人權利如何救濟?

除權判決作出后，合法持有銀行承兌匯票的票據權利人依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條的規(guī)定向人民法院提起訴訟的，除權判決視為自動撤銷，票據權利恢復。如票據尚未兌付，票據權利人可要求銀行作為付款人付款;該匯票被銀行以正當理由拒付過的，票據權利人可行使追索權，向承兌人或其他票據債務人追償。如票據已經兌付，則全體匯票債務人的責任解除，合法持票人可向公示催告申請人主張損害賠償。該合法持票人向其前手主張權利，其前手向合法持票人支付票據金額后則取得最后持票人的地位，可行使上述權利，但該前手不能證明其首次取得票據時為正當、有對價的，其不得享受上述權利。

18.破產清算案件中，抵押權的行使是否優(yōu)先于破產費用、共益?zhèn)鶆盏那鍍?

根據《中華人民共和國企業(yè)破產法》(以下簡稱《破產法》)的相關規(guī)定，已設定抵押的財產不屬于企業(yè)的破產財產，抵押權人對該特定財產享有優(yōu)先受償的權利，所以抵押權行使應優(yōu)先于破產費用、共益?zhèn)鶆盏那鍍敗Ａ砀鶕镀飘a法》第一百三十二條的規(guī)定，破產人在該法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，依照該法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償的部分，以該法第一百零九條規(guī)定的特定財產優(yōu)先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償，審判實踐中對此應予注意。