一、拆遷立法不完備

2008年之前，拆遷的主要法律依據只有2001年國務院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱為《拆遷條例》)，作為國務院的行政法規，并無權對公民私人房屋的征收進行規定，明顯違反了《憲法》、《立法法》和《物權法》等的規定。因此，2008年修改的《城市房地產管理法》在總則中增加了一條規定：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規定。”目前，《拆遷條例》正在修改中，拆遷尚缺乏完備的操作依據。

二、拆遷性質錯位

“城市房屋拆遷制度是‘中國特有’的一項制度”。我國土地為公有制，城市土地為國有，城市郊區和農村土地屬于集體所有，農村土地轉變為國有是土地征收，城市房屋拆遷是對私人房屋的征收。但拆遷不只是要征收被拆遷人的房屋及其他地上附屬物，真正目的是為了取得所需用地的土地使用權，并在此基礎上進行新的開發建設。1998年修訂《土地管理法》規定，為公共利益需要使用土地，以及為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地權的，可以收回國有土地使用權但應當對土地使用權人給予適當補償。《城市房地產管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》也作出了類似的規定。國家基于對國有土地的所有權，可以視需要收回國有土地使用權。實踐中，要使開發建設的項目得以實施，必須先完成對原使用土地的回收工作，而原使用土地之上一般都已建有房屋及其他附屬物。進行舊城改造和房地產開發建設，首要工作是拆除所需用地上的房屋及其他地上附屬物，配合土地使用權的回收。因此，拆遷的真正目的，不是要取得被拆遷人的房屋及其他地上附屬物，而是為了取得所需用地的土地使用權，并在此基礎上進行新的開發建設;其核心是政府對城鄉土地和空間資源進行的再次分配和利用，對房屋進行拆遷的表象掩蓋了土地所有者收回土地使用權進行重新分配的法律實質，拆遷制度的設計偏離了正確的方向。

三、公益拆遷和非公益拆遷混為一談

目前我國土地供應統一由政府運作，城市土地供應的主要方式是政府委托有關單位進行拆遷、土地平整等前期開發工作后再以招標、拍賣方式出讓。政府拍賣的是凈地，即便在非公益拆遷中，雖然土地使用權是開發商以競拍方式取得，房屋拆遷補償資金也是開發商支付，但是開發商反而不能成為拆遷人，政府不可避免地充當了實質上的拆遷人，公益拆遷和非公益拆遷混為一談。

理論上講，拆遷的性質應當取決于被拆遷房屋所占土地的開發性質。土地開發可以分為三類，即公益型土地開發、商業型土地開發和混合型土地開發。公益型土地開發，是指為了滿足公共利益的需要而進行的土地開發，主要包括為各類城市基礎設施和市政建設，如建設城市道路、橋梁、國防和軍事、公用事業、城市綠化、環境保護設施等。商業型土地開發，即非公益性質的開發，是指出于營利目的而進行的土地開發，主要包括建設住宅商品房、寫字樓、商場、娛樂場所等。混合型土地開發，是指既能滿足公共利益的需要，又能獲得商業利潤的土地開發，主要包括舊城改造以及建造學校、醫院等公共設施。但是，實踐中城市房屋拆遷并沒有按照土地開發的性質進行區分，而是全部由政府進行拆遷。一旦發生矛盾，被拆遷人往往遷怒于政府，如果拆遷規模很大，還會產生局部地區社會不穩定。

四、補償不公正

目前關于補償的原則，眾說紛紜，有適當補償說、公正補償、相應補償、合理補償、完全補償、按市場價格補償等。現有拆遷補償只規定貨幣補償的金額，根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格確定，完全回避相應土地使用權價值這一問題，而單純房屋的補償無論如何也無法給被拆遷人以公正補償，從而使得拆遷糾紛不可避免。雖然《拆遷條例》規定了市場評估價格機制，還規定實行房屋產權調換的，拆遷人與被拆遷人應當依照本條例規定的評估程序確定價格，計算被拆遷房屋的補償金額和所調換房屋的價格，結清產權調換的差價，但實踐中執行的情況并不容樂觀，拆遷評估價格過低，被拆遷人無法購置合適新住處，而即便是調換，地點多為城市邊緣、交通不便利、不方便就學、就醫等，對被拆遷人生活影響巨大。拆遷補償不公正成為拆遷糾紛中最多的問題。

五、拆遷程序不完備，被拆遷人參與不夠

房屋拆遷實際上是包括土地、房屋等不動產所有權人或者使用權人在行使各自物權時發生的現象，由于涉及不同主體，因此需要行政機關加以協調。“但是，管理作為一種政府為民眾服務的手段，不是也不應當是立法的目的，尤其不應當是立法的首要目的”。現有房屋拆遷制度設計卻更多是從行政管理出發的，拆遷程序缺失，對被拆遷人的知情權和參與權沒有給予充分地關注和保護。根據《拆遷條例》第7條和第8條的規定，聽證僅在補償協議有糾紛時才進行，從拆遷許可證頒發到拆遷實施都沒有被拆遷人表達意見的機會，被拆遷人不能申辯和質疑。而且，被拆遷人是在拆遷人已取得房屋拆遷許可證之后才被公告自己的房屋要被拆了，房屋拆遷管理部門和拆遷人要做的也僅僅是宣傳和解釋工作，而不是與被拆遷人協商。

六、強制拆遷設計不合理

目前強制拆遷不區分公益拆遷和非公益拆遷，也沒有賦予被拆遷人不同意拆遷的權利。如果達成補償協議，訴訟期間，拆遷人申請法院先予執行;如果沒有達成補償協議，訴訟期間不停止拆遷的執行。結果，無論對拆遷補償協議是否有異議，房屋都會被拆遷。從理論上講，能夠先予執行或者不停止執行的必須是不會造成無可挽回或者難以彌補的損失，而房屋拆遷明顯是一種無可挽回的損失，房屋已經不存在，救濟的充分性無從談起。《拆遷條例》第17條規定由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。問題是，我國的行政強制執行格局是以申請人民法院執行為原則，行政機關執行為例外，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門拆遷，實際上賦予了政府強制執行權，國務院的行政法規有為自己賦權的嫌疑。行政機關發布公告，限期拆除，直至強制拆除，暴露出很多問題。而且，何謂“有關部門”卻沒有明確規定。政府為了達到快速有效拆遷的目的，調動公安、城管、城建、國土、規劃、房管等部門，甚至法院和檢察院都參加具體拆遷，造成惡劣影響。

七、拆遷救濟渠道失靈

1、行政裁決作為訴前救濟沒有發揮應有作用

《拆遷條例》規定了城市房屋拆遷補償、安置糾紛的解決途徑，即申請裁決和提起行政訴訟，但是未達成安置補償協議的，當事人必須先申請行政裁決，然后才能進人行政訴訟。這樣，行政裁決成為訴訟的前置程序，徒增被拆遷人負擔，也為同是拆遷可能出現不同種訴訟出現不同判決埋下禍根。2004年3月，建設部頒布《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》對行政裁決的程序作了明確規范，對行政裁決的申請、受理、裁決和強制拆遷都作了規定。但是，行政裁決機構的獨立、中立等根本性問題沒有解決，政府就是拆遷人，同時又是拆遷裁決機關，政府既是運動員，又是裁判員，無法有效為被拆遷人提供權利保護。

2、法院訴訟不能提供有效救濟

1993年最高人民法院在給江蘇省高院(1993)法民字第9號《關于適用<城市房屋拆遷管理條例>第十四條有關問題的復函》中明確將房屋拆遷補償安置糾紛的性質界定為民事案件，各地法院參照此復函精神審理了大量的拆遷糾紛案件。但是，1996年最高人民法院法復(1996)12號《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》廢止了上述第9號復函，拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發生爭議，或者雙方當事人達成協議后，一方或者雙方當事人反悔，未經行政機關裁決，僅就房屋補償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理;而公民、法人或其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機關依職權作出的有關房屋拆遷、補償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為行政案件受理。據此，各地法院對房屋拆遷糾紛的審理，大多采取下述兩分法，第一，拆遷人與被拆遷人達成拆遷補償安置協議之后，被拆遷人或房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷或反悔的，拆遷人因此起訴的，作為民事案件審理;第二，拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人及房屋承租人不能達成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門或人民政府裁決，當事人不服裁決向法院起訴的，作為行政案件處理。因此出現雖然同是拆遷案件，但由于是否達成拆遷補償安置協議，以及是否經過行政裁決的不同，可能作為不同種訴訟來對待的現象。民事訴訟和行政訴訟的審理方式、判決種類不同，所得到的判決也可能是完全不同的，實踐中也出現同類案件在不同法院的受理及審理情況不同。特別是對行政裁決提起的行政訴訟，由于我國行政附帶民事訴訟制度的不完善，法院僅能對行政行為進行合法性審查，對民事糾紛不能作出判決，行政訴訟即便撤銷或者確認行政裁決違法，拆遷補償安置糾紛并沒有得到完全解決，后患無窮。

3、其他救濟途徑也未能解決問題

目前行政復議制度作為內部監督和救濟程序，對拆遷糾紛所能發揮的作用有限。而國家賠償制度由于國家賠償范圍、賠償標準等立法缺陷也將眾多拆遷糾紛擋在門外。信訪和申訴的制度化明顯不夠，面對如此復雜的拆遷糾紛也更加顯得力不從心，即使在2005年《信訪條例》頒布實施后，基本上也是無計可施。

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