【公司清算指南】企業(yè)合并反壟斷審查中的破產(chǎn)企業(yè)抗辯

由美國次貸危機(jī)演變而來的全球金融海嘯，對企業(yè)行為產(chǎn)生了巨大影響。在金融危機(jī)爆發(fā)后的初期，國際上的企業(yè)合并一度陷入了低潮。但2009年以來，國際上的企業(yè)合并案大幅增長，其原因是：許多企業(yè)出現(xiàn)了資金短缺，迫切需要注入自有資本;由于盈-利水平下降，企業(yè)資產(chǎn)價格大幅降低;受金融危機(jī)影響較小的地區(qū)的企業(yè)抓住時機(jī)，大膽出手收購。這在中國企業(yè)身上體現(xiàn)的頗為明顯，例如發(fā)生在近期的中*化收購Addax石油公司股份，**重工收購?fù)?用“悍-馬”品牌等合并案充分說明了這一點。

有做大做強(qiáng)的企業(yè)，就有破產(chǎn)倒閉的企業(yè)，金融危機(jī)爆發(fā)以來，眾多的知名公司直接倒閉或進(jìn)行破產(chǎn)重組。這些破產(chǎn)企業(yè)有的由政府直接出資救濟(jì)，有的干脆通過破產(chǎn)清算退出了相關(guān)市場。但是政府直接收購破產(chǎn)企業(yè)會削弱產(chǎn)業(yè)內(nèi)部的競爭，對該產(chǎn)業(yè)未來的競爭格局產(chǎn)生消極影響;企業(yè)通過清算退出相關(guān)市場則可能會產(chǎn)生一系列的社會問題，有損社會公共利益。有實力的企業(yè)對破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行收購或重組，則能夠在一定程度上避免上述問題。

反壟斷法上的企業(yè)合并[1]，除了包括能夠?qū)е缕髽I(yè)主體資格消滅或變更的行為外，任何一個或多個企業(yè)對其他企業(yè)全部或者部分取得控制，從而導(dǎo)致持久的相互關(guān)系的一切可能的行為都包含在內(nèi)[2]。我國《反壟斷法》第20條規(guī)定的經(jīng)營者集中包括：經(jīng)營者合并，取得股權(quán)或者資產(chǎn)，訂立合同等。

企業(yè)合并有利于形成規(guī)模效益，改善公司治理[3]、減少企業(yè)過度倒閉[4]等。但是為防止經(jīng)濟(jì)力量過度集中帶來的反競爭效果(形成市場支配地位、限制市場內(nèi)的有效競爭[5]、阻礙市場進(jìn)入等)，各國都通過反壟斷法來對企業(yè)合并進(jìn)行審查。企業(yè)瀕臨破產(chǎn)是一個重要的審查事項。為了全面、準(zhǔn)確的考量企業(yè)合并對競爭及社會公共利益的影響，許多國家和地區(qū)在對企業(yè)合并的反壟斷審查中設(shè)立了破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度。

破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度在美國發(fā)展的時間比較長，理論研究和司法實踐相對完善，歐盟則與美國基本相似[6]，因此本文的論述主要圍繞美國的破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度展開，以期對金融危機(jī)下企業(yè)合并的反壟斷審查和我國的相關(guān)制度提供有益借鑒。

一、破產(chǎn)企業(yè)抗辯的源起及演變

破產(chǎn)企業(yè)抗辯(FailingFirmDefense)，又稱破產(chǎn)公司原則(FailingCompanyDoctrine)，是指如果實施合并的當(dāng)事企業(yè)之一符合規(guī)定的破產(chǎn)企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并且如果沒有被審查的合并將導(dǎo)致破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)退出相關(guān)市場，那么該合并不會產(chǎn)生或增強(qiáng)市場支配地位或者便于市場支配地位的行使，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對該合并不予禁止[7]。

破產(chǎn)企業(yè)抗辯最早出現(xiàn)于美國，但在《克萊頓法》第7條中并沒有關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)抗辯的明確表述，而是主要反映在判例法與專門規(guī)制合并的法規(guī)中。破產(chǎn)企業(yè)抗辯是由美國最高院在1930年的“**鞋業(yè)公司”一案中提出并確立的。之后在1969年的“**出版公司訴美國”一案中，法院又進(jìn)一步確定了破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度的適用標(biāo)準(zhǔn)。美國司法部在1982年的《橫向合并指南》中提出了“破產(chǎn)分公司抗辯”,擴(kuò)大了破產(chǎn)企業(yè)抗辯的適用范圍。美國1992年《橫向合并指南》第5.1節(jié)和5.2節(jié)以成文法的形式明確了破產(chǎn)企業(yè)抗辯與破產(chǎn)分公司抗辯適用的具體條件。

目前，破產(chǎn)企業(yè)抗辯在國際上普遍被認(rèn)可，歐盟的《企業(yè)合并控制條例橫向合并評價指南》、日本《有關(guān)企業(yè)合并審查的反壟斷法運(yùn)用方針》[8]都有明確規(guī)定。我國《反壟斷法》中沒有關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)抗辯的規(guī)定，但在商務(wù)部、國家工商總局等六部委于2006年頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中，第54條規(guī)定“重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)”的并購當(dāng)事人可以申請審查豁免[9]。

二、破產(chǎn)企業(yè)抗辯的適用條件——對“破產(chǎn)”的辨析

破產(chǎn)企業(yè)抗辯并非對所有的“破產(chǎn)”都適用，經(jīng)濟(jì)性倒閉[10](economicfailure)與短期的資不抵債[11](insolvency)不能適用該抗辯。在歷史上，破產(chǎn)企業(yè)被限定為徹底陷入困境，如果不通過相關(guān)競爭者的合并不可能恢復(fù)的企業(yè)。在“**鞋業(yè)公司”案中破產(chǎn)企業(yè)被聯(lián)邦法官們描述為“企業(yè)資源已經(jīng)耗盡，重組恢復(fù)的前景非常渺茫，極具倒閉的可能性”。合并指南規(guī)定了破產(chǎn)企業(yè)抗辯適用的條件：(1)瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)在可預(yù)見的時期內(nèi)不可能清償其債務(wù);(2)該企業(yè)不能依照《破產(chǎn)法典》第11章的規(guī)定進(jìn)行重組;(3)雖然未成功，但是該企業(yè)已經(jīng)做出善意努力尋找其他企業(yè)向自己發(fā)出合理的收購其資產(chǎn)的替代性報價[12]，該報價既可以使其資產(chǎn)保留在相關(guān)市場上，又可使競爭承受小于當(dāng)前合并帶來的危害;(4)如果沒有該合并，破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)將退出相關(guān)市場[13]。