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寧波
離婚精神損害賠償制度
一、離婚精神損害賠償制度的構成
什么叫離婚精神損害賠償?或者換一種提法離婚精神損害賠償的構成是什么?中國2001年新修定的《婚姻法》第四十六條給出了如下規定：重婚、同居、家庭暴力、虐待、遺棄導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。
有些教科書上定義：婚姻關系的一方當事人實施了對另一方諸如通奸、姘居、重婚、遺棄、虐待或謀殺等侵害行為，導致婚姻關系破裂并造成無過錯方精神痛苦和內心創傷，過錯方給予無過錯方的撫慰性質的賠償。
不難看出，以上列舉的五、六種侵害行為都是嚴重的婚內侵害行為，這些行為有著侵權構成的相同共性。
1、離婚精神損害賠償在主觀過錯構成要件上明顯屬于一方存在故意行為，即配偶一方故意實施了以上列舉的法定違法行為。故意過錯在中國民法理論上沒有細分過錯的不同差別，臺灣民法理論詳細區分了故意、重大、一般、輕微等過錯形式，而且每一種過錯還有不同的語言表達，所以分得極為詳盡，這是中國民法欠缺的內容，應該在侵權法立法中著重修訂。但不管如何《婚姻法》解釋還是突破了民法通則的界定范圍，法條主要構成條件在實踐中認定損害事實還是比較困難，由無過錯方按照“誰主張誰舉證”的證據規則舉證不僅難以獲得了證據還要冒著侵犯隱私權的風險，在現實中即便有相應證據也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規定被虛置高閣而難以真正實現其應有的法律作用和社會價值。國內各級各地法院由于對此類型離婚案件有一定共識，幾乎與刑事案件的證明要求相當，證據確實、確鑿，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。如果按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。若能同時采用過錯和過錯推定原則，則能實現對無過錯方的有效保護和救濟，這是一個比較穩妥的方式。
2、違法性。《婚姻法》規定了重婚、同居、家庭暴力、虐待、遺棄等五種法定違法行為，都是嚴重的違法行為。另外如通奸、姘居、賭博、嫖娼等法定違法行為之外的其他違法行為，還需增加一個條件即達到婚姻破裂，否著，都不屬于離婚精神損害賠償的違法行為。
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