中國古代很重視對住宅的保護。如宋代岳-飛的軍隊，卒夜宿，民開門愿納，無入者。軍凍死不拆屋，餓死不擄掠。”[1]在律例上最典型的規定是從漢-律開始的夜無故入人家”罪。但上述規定與現代憲法上的住宅不可侵犯權、刑法上的非法侵入住宅罪都是有差異的。因此，住宅不可侵犯這一原則在近代中國的確立當更多源于西方法制的引進。

一、近代憲法對住宅不可侵犯原則的確認

一般都認為，作為憲法權利的住宅不可侵犯權是普通法每個人的住宅是自己的城堡”（Everyone‘shomeishisowncastle.）傳統的延續，主要針對的是公權力的侵犯。從清末立憲開始，歷部憲法草案以及正式頒布的憲法都確認了住宅不可侵犯的原則，不過具體行文上有所差異，也有一些很重要的爭論。

筆者見到的最早介紹上述原則的是光緒三十三年正月印行的一本憲法著作《中外憲法比較》。作者首先介紹了家宅自主”的歷史起源：

英人有言曰：各人之家，各人之城郭也。意蓋謂家者，無城壁以圍之，無城塹以界之。既不莊嚴，復不壯大，渺然小也。然而人居于是，雖帝王不敢濫入焉。故謂之城郭。一私人之家，其尊而不可犯如此也。故今之立憲國，皆以此權載之于憲法，不許濫入家內之門戶，不許妄拘家內之眷屬，不許強取家內之財物。”[2]

然后作者列舉了世界各國憲法的有關規定。最后作者又回到中國歷史。值得注意的是，除了引用最為常見的《周禮》和漢-律、唐律上夜無故入人家”的資料外，作者特別指出，人民各私其家”、保家宅自主”觀念的出現，是因為民當亂世，失家宅自主之權，故各思自保。”作者感嘆說：國之不存，家將焉附？知家宅失其主權為可痛，盍先群力以保此國家之主權哉！”[3]這不免夾雜了一些作者個人的不正確認識，但也可以看出當時國家和民族命運的岌岌可危所給予知識分子個人的沉痛刺激。

宣統年間一份私人起草的《中國憲法草案》規定：中國人民除法律限制外，若不受許諾，其家宅有拒絕他人侵入及搜索之權。”起草者解釋說：

無故不得侵入搜索等事，中國法律固無不然，所痛者一般貪污州縣或巡視鄉里，或勘驗案件，縱差殃民，不一而足。除原告與被告應遭災禍外，凡附近民家，亦無不煨自侵入，借端訛索。窮愚拒之不敢，聽之不甘。故凡地方聞有是事，輒先期相戒，率家人避，偶有避之不及，則如遭劫然，粒粟寸草，為之一空。吁！我人民果無權乎哉？抑州縣官有以蹂躪而剝奪之也？”[4]

在另外一份清末憲法稿本上也有類似的條文：大清帝國臣民居處住所不得侵入。凡強入人家宅居，搜索人家中，又驗看人秘密文書信函等事，皆有法律定之，不得出法律范圍之外，不得違法律所定之格式與時效。”起草者解釋說：

人為權利之主體，個人對國家所有之權利，曰法律上權利。法律必保護個人之利益。如有侵犯之者，必加以制裁。然有不法行為生法律上之結果時，則不能不服從法律，受國家權力之干涉。案：訴訟法上，人民居處住所家屋為私權上之特有權，他人不得侵犯之。書信秘密權亦為憲法上所保護，他人不得儕押之。雖然，預審判事如因事實有必要時，不能不侵其所有權與秘密權，以達檢證搜查之目的。”[5]

清廷最后公布的《欽定憲法大綱（1908）》也做了類似的規定，但要簡略許多：臣民之財產及居住，無故不加侵擾。”無故”這一用語過于模糊，不符合法律明確性的要求。此后的憲法包括草案中都沒有再用這個詞。

辛亥革命之后，這一原則繼續得到堅持。《大中華民國臨時約法草案》（1912年1月25日）規定：大中華民國國民，非依法律，不得侵入其住所及家宅。”[6]《中華民國臨時約法》（1912年3月11日）規定：人民之家宅，非依法律不得侵入或搜索。”[7]袁*凱時期的《中華民國約法》也規定：人民之家宅，非依法律，不得侵入或搜索。”[8]《進步黨憲法討論會會員擬憲法草案》（1913年5月）規定：中華人民居住之安全，非依法律所定無論何人不得侵之。”[9]《中華民國憲法草案》（憲法委員會決議，1919年8月12日）規定：中華民國人民之住居，非依法不受侵入或搜索。”[10]曹-錕時期頒布的《中華民國憲法》（1923年）第七條也規定：中華民國人民之住居，非依法律，不受侵入或搜索。”據當時的制憲會議記錄，這一條文照原案通過，沒有爭議。[11]但在會議討論中李*珍曾就此條發表如下意見，對我們了解其立法意圖有所幫助：第六條注意在住居安寧，故條文規定中華民國人民之住居非依法律不受侵入或搜索，至不加自由二字者，以居住自由另有第八條之規定。”[12]