在互聯(lián)網(wǎng)法治的司法實踐中，界定ISP（互聯(lián)網(wǎng)接入服務商）、ICP（互聯(lián)網(wǎng)內容服務商）的侵權責任，首先弄清它侵犯了什么權利，侵犯的是什么性質的權利。網(wǎng)絡侵權行為的具體模式，根據(jù)主體身份不同，可分為終端用戶的侵權和網(wǎng)絡服務提供商侵權。由于網(wǎng)絡的虛擬性使侵權責任的認定面臨的時代挑戰(zhàn)。而實際上侵權責任認定的目的和歸屬是平衡和協(xié)調兩個相互沖突的權利。在網(wǎng)絡條件下，侵權主體的確認問題、管轄權問題等都顯得頗為棘手。其中確定歸責原則乃是解決這諸多問題的先決條件。

一、網(wǎng)絡權侵權責任歸責原則的理論紛爭

關于網(wǎng)絡侵權責任歸責原則，目前，學界有以下三種觀點：

（一）過錯責任原則。持這種觀點的學者認為：第一，依據(jù)我國現(xiàn)行的《民法通則》對于侵權行為的歸責原則采用以過錯原則為主，以無過錯原則為輔的二元歸責體系，并且適用于無過錯責任和推定過錯責任必須符合法律明確規(guī)定的特殊情形：它們一般都是高度危險作業(yè)或環(huán)境污染等情形。侵權行為并非高度危險行為，沒有將其特殊化的必要。有學者認為從技術角度來看，發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的任何一次侵權行為，都離不開網(wǎng)絡服務提供商提供的網(wǎng)絡服務，從理論來說，網(wǎng)絡服務提供商對每一次侵權行為都有客觀上的參與，具備了追究其責任的客觀要件，所缺的只是主觀要件，即適用過錯原則來追究其侵權責任。同時，網(wǎng)絡服務商也正是通過搜集大量的信息來豐富自己的網(wǎng)站，吸引更多的訪問量，以獲得更多的廣告收入，要求其對所使用的每一項信息都進行權利審核，對每個使用者的行為都進行監(jiān)督，在實踐中是根本行不通的。此外，網(wǎng)絡服務提供商的合法權益也應受到保護，所以仍應考察其主觀意識狀態(tài)，適用過錯原則。第二，因特網(wǎng)在我國仍處于發(fā)展時期，尚未普及，是構建信息高速公路的重要基石。交互、公開、高速恰恰是網(wǎng)絡靈魂之所在，若對網(wǎng)絡信息的使用采取嚴格限制，僅以造成損害的客觀事實作為依據(jù)，而對行為人的主觀心理狀態(tài)是否應受到非難完全不予考慮，勢必會“束縛”行為人的手腳，造成阻礙網(wǎng)絡發(fā)展的嚴重后果；第三，適用過錯原則符合對于著作權侵權行為歸責的目的，不僅僅是要補償受害人的損失，更重要的是懲罰教育侵權人，向社會表明立法對著作權保護的立場。

（二）無過錯責任原則。其理由如下：第一，網(wǎng)絡侵犯的權利一般是一種無體財產，它不能象有體財產那樣可以以占有或向主管機關登記的方式，向他人宣示自己的權利，從而達到公示的效果，能積極的排除第三人的侵擾，而只能等到侵權行為發(fā)生后，以被動的方式加以保護。也正因為如此，西方學界有人把知識產權稱為“訴訟中的物權”。由于有體財產的權利人可以實施積極的保護，一般情況下，侵權人多以強行侵奪或毀損等較為明顯、直觀的方式來實施，而基于著作權保護的被動性及其地域性、時間性的限制，使網(wǎng)絡上的權利很容易受到他人的侵害并且手段也較為隱蔽。在這種情況下，連確定侵權行為人的身份都實屬不易，要確定行為人主觀上是否有過錯就更加困難了；第二，不可因為網(wǎng)絡是新生事物，對其采取保護的態(tài)度，就對網(wǎng)絡侵權也采取“寬容”的態(tài)度，這樣不但不會遏止網(wǎng)絡侵權的強勁勢頭，反而會在一定程度上放縱和鼓勵侵權行為的發(fā)生。即“是對為未經(jīng)許可人著想太多，而為權利人著想太少”。有的學者認為權利人利益的切實保護且由于權利人與網(wǎng)絡服務提供商的社會力量懸殊，信息不對稱，法律應向弱者傾斜，使二者力量得到平衡，則應采取無過錯歸責原則。

（三）過錯推定原則。理由有二：首先既保證被告有充分的辯解機會，又適當減輕了著作權人的舉證責任。其次，行為人在使用他人作品之前已盡到正常注意之義務的前提下，可以不追究其責任，甚合民法的精神。

二、網(wǎng)絡侵權歸責的三個思路

在談網(wǎng)絡侵權歸責思路前，先舉一個例子，假設甲網(wǎng)站未經(jīng)許可，把錄音制品做成MP3放在網(wǎng)上供用戶下載，乙網(wǎng)站明知甲網(wǎng)站的MP3侵權，仍然保留對侵權文件的鏈接。毫無疑問，這種情況下甲直接侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權。但問題是乙網(wǎng)站的行為是不是構成對信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵犯，答案應當是否定的。假設北京有一千家音像店，其中有十家專賣盜版，如果一家書店提供一張北京音像地圖，把一千家地圖都標出來，這當然是合法的。

（一）區(qū)分直接侵權與間接侵權。接著上面分析的案例，如果這家書店專門在一千家音像店當中標出十家專賣盜版的音像店，消費者買到地圖后專門去買盜版，它的行為就有了問題。但是，在這種情況下，直接侵犯音像公司權利的仍然是那十家專賣盜版的音像店，而不是提供地圖的書店。

可能的疑問是，我國《著作權法》已經(jīng)定義了信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式提供作品，使公眾可以在自己指定時間和地點獲得作品，提供鏈接難道不會使公眾獲得作品嗎？對此，國際上一般的做法是，只有把侵權文件放在自己服務器上傳播，才叫提供，僅僅提供鏈接的話不叫提供。

澳大利亞聯(lián)邦法院判決**唱片澳洲有限公司訴**Cooper公司案的案情更簡單，就是一家網(wǎng)站做索引，列了幾個欄目，并做了歌手列表。澳大利亞新歌排行榜最新上榜的前50首歌曲，點擊進入后有各個歌手的鏈接，消費者可以從其它網(wǎng)站鏈接歌曲。

唱片公司第一項指控，就是指責該網(wǎng)站侵犯了（相當于我國的）信息網(wǎng)絡傳播權。法官駁回了這個訴訟請求，原因就是提供MP3文件在網(wǎng)上傳播的只能是甲網(wǎng)站，就是直接把文件放到網(wǎng)上去的網(wǎng)站，而不是提供鏈接的乙網(wǎng)站。

（二）認定侵權的“紅旗原則”。如果甲網(wǎng)站上有侵權的MP3文件，乙網(wǎng)站明明知道這些文件侵權，仍然保留對這些文件的鏈接，甚至更進一步人為將搜索引擎自動搜出來的鏈接加以組織、歸類、系統(tǒng)化，這種行為如何定性？

筆者認為，乙網(wǎng)站不是直接侵權行為，沒有直接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權，是什么性質的侵權行為？國際上一般視為間接侵權行為，當然，各國叫法不一，比如幫助侵權、行為許可侵權等等。第一個標準就是要明知，知道對方網(wǎng)站有侵權行為，還提供鏈接，才有可能構成幫助侵權。問題在于知道不知道是主觀心理狀態(tài)，判斷知道與否網(wǎng)站有侵權行為，只能從外部事實推斷。怎么樣推斷？在網(wǎng)絡世界中可能最簡便的做法就是，權利人發(fā)信函（包括書信、電子郵件、傳真等方式）告訴你MP3侵權，如無授權，就要斷開鏈接。接到通知后仍不斷開，就是明知狀態(tài)下的幫助侵權。當然，發(fā)通知警告并不是證明這個網(wǎng)站知道的唯一方法，常識也是一個很基本的方法。眾所周知，目前我國沒有任何一家音像公司或電影公司授權任何網(wǎng)站，把自己制作的影音供人自由下載。這是一個常識，任何一個心智正常的人都知道的常識。因此，一家網(wǎng)站人為設置欄目，比如新歌排行榜、流行歌曲排行榜和流行歌手業(yè)表，知不知道歌手所屬的唱片公司沒有授權給他人呢？當然知道，這是一個顯而易見的事實。

國際上判斷ISP、ICP網(wǎng)絡服務商是否明知侵權的標準，被一般人總結為“紅旗原則”。就是說如果對方網(wǎng)站上的侵權行為非常明顯，到了什么程度呢？就像一面鮮亮的紅旗在ISP、ICP面前公然飄揚，以至于你根本不可能不發(fā)現(xiàn)。這個時候，ISP、ICP就不能采取“鴕鳥政策”，對顯而易見的侵權行為視而不見，這種情況下就認定其是明知的。

（三）如何使用避風港規(guī)則

北京大學法學院劉*春博士也曾在2005年《網(wǎng)絡傳播》上探討過網(wǎng)絡服務商怎樣利用避風港規(guī)則合理免責。國際公認的避風港規(guī)則是指，對提供信息定位服務的ISP，包括搜索引擎服務商，可以在特定條件下使用避風港，不承擔侵權責任。使用避風港規(guī)則，必須區(qū)分兩類性質的行為。

第一類性質的行為是指普通搜索，獲得服務商隨機產生的搜索結果的行為。比如，在Google或百-度首頁的搜索框內輸入一個關鍵詞，搜索引擎根據(jù)自身所依賴的搜索技術，搜出很多網(wǎng)站，或者有鏈接的文件。第二類性質的行為是指除了普通搜索模式外，對系統(tǒng)自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統(tǒng)化。比方設置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經(jīng)過高度組合、歸類、排列和系統(tǒng)化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。

這兩種性質行為完全不一樣，前者可以適用避風港規(guī)則，后者則不能適用。比如，在百-度搜索引擎中，輸入“童話”一詞，出來很多網(wǎng)頁；或者直接搜索指定“童話MP3”，搜索出與童話有關的MP3文件，文件有可能是歌曲，也可能是安*生童話，甚至可能人們編了一首名為童話的詩，朗誦一遍存入硬盤上傳到網(wǎng)站上的文件。在這種情況下，無法推斷ICP是否明知，因為有這么多復雜的情況。避風港規(guī)則也認為，在這種情況下，由于無法推斷ICP明知，不能以搜出了侵權文件為由，認定ICP在明知的心理狀態(tài)下幫助源頭網(wǎng)站實施侵權行為，這在國際上已經(jīng)達成共識了。對于第二種行為則完全不同，它已經(jīng)不是系統(tǒng)自動搜查，而是人為設置的結果。機器不可能設一個歌手列表，也不可能設流行歌曲排行榜，肯定是人設的。人為設置欄目時，知不知道流行歌手所屬的唱片公司從來沒有一家授權過任何一家網(wǎng)站免費提供歌曲呢？肯定是明知的，人為設置欄目，把機器自動搜索出來的鏈接加以組織、排列、歸納，這個行為與第一種行為完全不同，是一種明知狀態(tài)下的幫助行為。

那么如果追究搜索引擎服務商的責任，會不會導致服務商被迫關掉整個服務呢？網(wǎng)上一篇流傳很廣的貼子認為**步升公司訴百-度案中百-度的敗訴，是中國互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的敗訴，但筆者覺得其實沒有這么嚴重。最基本的搜索服務不侵權，當然可以允許搜索引擎服務商保留這一服務，即使判網(wǎng)絡服務商敗訴，也不會引起把整個網(wǎng)絡服務都關掉這么可怕的結果，這是不可能的。利用一種侵權的方式獲取盈利，這種商業(yè)模式一定是不能長久的。要轉變這種經(jīng)營模式，在短期內可能是痛苦的，但是它卻是中國互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)走向成熟，走向世界的必由之路。

三、我國對網(wǎng)絡侵權民事責任歸責原則的應然選擇

我國在網(wǎng)絡權保護領域同一般的民事領域一樣，追究侵權責任，適用過錯責任原則，傾向于對行為人主觀的心理狀態(tài)的非難，在一定程度上懲罰教育了侵權人，對社會起警示作用。但筆者認為，從網(wǎng)絡侵權責任的認定的最終目的，適用歸責原則后權利的實際恢復狀態(tài)以及結合世界各國立法等方面思考，嚴格責任是我國網(wǎng)絡侵權民事責任歸責原則的應然選擇，其具體理由如下：

（一）采取嚴格責任符合網(wǎng)絡侵權責任的最終目的。網(wǎng)絡侵權責任的認定的最終目的歸根到底是平衡和協(xié)調兩個相互沖突的權利——創(chuàng)作者和使用者的權利。而過錯責任原則更傾向于保護創(chuàng)作者的權利。而使用者，特別是網(wǎng)絡服務提供者的權益不容忽視。嚴格責任，即大陸法系的無過錯責任，它的基本思想在于對不幸損害的合理分配，能夠在保護創(chuàng)作者合法權益的同時，也維護使用者的正當權益。

（二）采用嚴格責任有利于對實際受損的權利進行恢復。根據(jù)過錯責任，只要行為人主觀上無過錯，就不用承擔任何侵權責任，即不用賠償損失或賠禮道歉甚至連停止侵害也無需承擔。在這種情況下，創(chuàng)作者的權利根本無法得到保護。根據(jù)網(wǎng)絡權利保護客體的“使用”，他人未經(jīng)授權的利用一般處于連續(xù)和正在進行的狀態(tài)，法律的救濟的關鍵首先在于停止對權利的侵害，其次才是恢復權利，只有適用嚴格責任，無過錯也要承擔責任，承擔停止侵害的責任，這樣才能切實保護著作權人的權利。

（三）采用嚴格責任原則符合國際通行做法。美國的信息基礎設施工作機構設立于1993年，并與1995年9月公布了IITF知識產權組1995年白皮書；隨后，為實施1996年世界知識產權組織的兩個條約——《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT），美國總統(tǒng)克*頓于1998年10月簽署了《數(shù)字千年法版權法》（DWCA），該法案對《美國法典》第17編“版權法”的許多條款進行了技術性修訂，它雖然是美國的內國法，但對其他國家與美國間涉及著作權保護問題的往來，也產生重要影響，并且一再強調保持使用者與權利人利益的平衡，在其設定的歸責原則方面也尤其值得借鑒。

作者單位：河南省開封市金明區(qū)人民法院