[案情]

施某向銀行借款，由錢某與陸某兩人為其提供連帶責任保證。借款到期后，施某無力償還，銀行遂將施某、錢某、陸某一并作為被告向法院提起了訴訟，在訴訟中，因陸某不知下落，銀行撤回了對陸某的起訴。后法院判決由施某償還借款本息60萬元，由保證人錢某對該借款本息的償還承擔連帶清償責任。判決生效后，銀行申請執行，法院依法扣劃了保證人錢某在銀行的存款60萬元。

保證人錢某代償借款本息后獲悉，保證人陸某家廠房正遇政府拆遷，有30多萬元拆遷補償款在政府財政所尚未被領取，于是他立即將保證人陸某作為被告起訴，要求償還其已代償的借款本息60萬元的一半。

[分歧]

本案審理中產生兩種意見：

第一種意見認為，錢某應當先向主債務人施某索要代償款，施某不能清償部分，方可再起訴陸某，由陸某承擔施某不能清償部分的一半。理由是：《擔保法司法解釋》第二十條規定，連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。那怎樣才算是向債務人不能追償了呢?《擔保法司法解釋》第一百三十一條規定，本解釋所稱“不能清償”指對債務人的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執行的動產和其他方便執行的財產執行完畢后，債務仍未能得到清償的狀態。因此，錢某在未向主債務人施某提起訴訟之前，無權向陸某主張權利。

第二種意見認為，

《擔保法》第十二條規定，已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人承擔其應承擔的份額。本條并未規定保證人向其他保證人追償前，應當向債務人進行追償，而是規定保證人可以選擇債務人或其他承擔連帶責任的保證人承擔責任，不存在先后順序的問題。

[評析]

筆者贊同第二種意見。

《擔保法司法解釋》第二十條第一款規定，連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。根據此條規定，債權人可以要求任何一個保證人承擔保證責任，則債權人選擇了其中一個具有現實履行能力的保證人要求履行保證責任，在該保證人履行了保證責任后，便產生了兩個追償權。第一個追償權是向具有本位責任的債務人行使，第二個追償權，是履行了保證責任的保證人，對于超出自己“應當承擔的份額”部分，向其他連帶共同保證人行使求償權。這是因為，當一個保證人履行了全部保證義務時，則必然超過自己應承擔的份額，并因此而使其他保證人免責。《擔保法》第十二條規定，已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人承擔其應承擔的份額。由此可見，兩個追償權是并存的，保證人可選擇其一而行使，當行使一個追償權未獲得清償時，仍可再行使另一個追償權。