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寧波
能否再適用前合同的定金罰則
[分歧]就甲公司的訴訟請求是否存在適用定金罰則的法律空間，在司法實踐中出現了三種觀點：
第一觀點認為：在先的房屋買賣協議和在后的拍賣合同是兩個相互獨立的合同。因客觀原因無法辦理房產證，當事人雙方協商后，乙公司退還房款且甲也接受，只可認為雙方解除了拍賣合同。在先的房屋買賣協議依然有效，在乙公司事實上不能履行情形下，甲公司有權依據合同法第九十七條規定，要求乙公司依照定金罰則承擔違約責任。
第二種觀點認為：在房屋買賣協議的履行過程中，當事人雙方就房屋達成拍賣合同，應當視為對原買賣協議的變更，原協議中有關定金的條款依然有效;但既然雙方經協商后，乙公司退還房款且甲也接受，即表明甲乙雙方已解除了合同關系，自然就無適用合同定金條款的前提，甲只可能依據合同法第九十七條規定要求乙公司賠償損失。
第三種觀點認為：乙公司將原買賣協議的標的物進行拍賣，而甲公司未表示異議，并主動競買且預交拍賣保證金20萬元，應該認為甲乙公司的這些行為，實際是雙方協商解除原買賣協議過程中的意思表示，而且已成功地解除了原合同，所以才會有在后的拍賣合同的達成。案情中已表明拍賣合同因客觀原因不能履行，雙方又協商解除了該合同。所以說，甲公司的訴訟請求是不能成立的，本案缺乏適用合同定金罰則的前提。
[評析]]綜合上述三種觀點的分歧，討論能否適用合同定金罰則，關鍵在于認定針對同一標的物房屋的先后兩個合同在法律上的關系如何。筆-者認同第三種觀點，試析如下：
1.第二種觀點認為在后的拍賣合同是對在先的買賣協議的變更，顯然是對民法上的合同變更理論理解不當。我國合同法上合同變更之含義系采狹義的，即合同內容的協商變更。同時合同內容的變更僅指非要素的變更，而不包括要素的變更。所謂要素變更，是指合同標的、性質等實質內容的改變;非要素的變更，包括履行期限、地點、交付方式、標的數量、價格、利息、擔保、違約金及合同所附條件的變動等。盡管本案中先后兩個合同的房款未發生變化，但買賣協議與競買成功后達成的拍賣合同是法律性質完全不同的兩個合同，兩種法律行為分別適用合同法、拍賣法的有關規定。故而，筆-者認為合同變更論是缺乏理論基礎和法律依據的。
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