案情：

2012年1月20日晚正下著雪，張某幾個朋友在高某開的火鍋店就餐，用餐期間，張某去衛生間，當走到衛生間轉彎的臺階處時，因地面光滑突然摔倒在臺階下，當時馬XX感覺右小腿疼痛難忍，不能站立，便讓店里的工作人員去喊一起吃飯的朋友，并叫來了店主高某，同時撥打了醫院的電話，高某和一起就餐的朋友將張某送往醫院檢查，其結果為“右脛骨粉碎性骨折”，張某即住院治療，醫療費用6075.74元，之后又到醫院檢查及購藥花費2602.9元，張某住院治療期間，高某共計支付給馬XX2950元現金。張某訴至法院，要求高某賠償其損失。2012年3月25日，經司法鑒定：張某的損傷程度已構成九級傷殘。

律霸律師釋法：

(一)本案存在侵權責任與違約責任競合，受害人張某選擇了侵權責任

侵權責任與違約責任競合是指同一個行為既符合侵權行為的構成要件，也符合違約責任的構成要件，因此產生了侵權的民事責任與違約的民事責任相互沖突的現象。在現實生活中，時常出現違約責任與侵權責任的競合，確有必要將兩者加以區別，從而使當事人作出以何種訴由起訴及XX能獲得結果的明智選擇。

本案中，張某去高某開辦的火鍋店就餐，雙方之間形成了服務合同關系，在合同履行過程中，存在瑕疵，即高某存在違約行為，據此張某XX選擇服務合同法律關系請求高某承擔違約責任。同時，高某未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使張某遭受人身損害，又系侵權責任，張某XX依侵權責任法律關系請求高某承擔侵權責任。因此，本案是侵權責任與違約責任發生了競合。依據合同法第一百二十二條的規定，違約責任和侵權責任只能擇一使用，本案原告選擇了侵權責任。

(二)未盡安全保障義務人身損害賠償責任的構成

所謂未盡安全保障義務的侵權行為，就是依照法律規定或者約定對他人負有安全保障義務的人，沒有盡到此種義務，因而直接或者間接地造成他人人身或者財產權益損害，應當承擔損害賠償責任的行為。安全保障義務XX為法定義務，也XX為約定義務，法定義務為原則，約定義務為例外。法定義務應作為法律對義務主體的最低要求，但不排除在某些情況下，權利主體XX與義務主體通過合同約定義務主體需承擔更加嚴格的高于法律法規的義務，這些合同約定義務一般為附隨義務，附隨義務在內容上主要包括保護義務、注意義務、告知義務、照顧義務、忠實義務等。

未盡安全保障義務人身損害賠償責任的構成，應當具備下列要件：

1.行為人實施了未盡安全保障義務的行為。未盡安全保障義務的行為，一般是消極行為，是不作為的行為形態。即應當履行作為的義務人，由于未盡適當注意義務，應當作為而沒有作為，造成受保護人的人身損害。

2.負有安全保障義務的相對人受到人身損害。構成未盡安全保障義務的人身損害賠償責任，應當具備人身損害的損害事實要件。

3.受害人的人身損害事實與未盡安全保障義務的行為具有因果關系。在未盡安全保障義務的人身損害賠償責任構成中，義務人的未盡義務行為與受保護人的損害之間，應當具有引起與被引起的因果關系。

4.未盡安全保障義務行為的行為人具有過錯。未盡安全保障義務行為人未盡安全保障義務，應當具有過錯。這種過錯是未盡注意義務的過失。不過，未盡安全保障義務的人身損害賠償責任適用過錯推定原則，只要義務人未盡義務，造成損害，就從損害事實中推定義務人有過失。如果義務人認為自己沒有過錯，應當自己舉證，證明自己沒有過錯。證明自己沒有過錯的，推翻過錯推定，義務人不承擔責任，反之，過錯推定成立，構成侵權責任。