筆者認為由于離婚損害賠償的賠償義務主體是特定的，是以離婚作為前提條件，它與一般侵權離婚損害賠償又有所區別，其構成要件有其特殊性。據此，離婚損害賠償應具備以下構成要件:

夫妻一方對離婚有主觀上得過錯1

實施違法行為的配偶主觀上有意圖違反婚姻法或其他法律的過錯，這種過錯必須是故意。過錯分為故意和過失。從我國婚姻法第46條規定的四種情形來看有過錯方所持的心里狀態都是故意的，并不存在過失的情況。

在實際生活中存在著配偶雙方均有過錯的情形，例如一方有實施家庭暴力的違法行為，而另一方也有與他人同居的行為，致使配偶權受到侵害的情況。如果雙方均要求對方給予離婚過錯賠償，《婚姻法》及現有司法解釋對此問題均沒有涉及，如何體現離婚損害賠償制度對配偶權的保護，如何體現法律的公平、公正，對法官也是一個考驗。

有的學者主張可以借鑒過錯相抵原則，經濟損失較大的一方仍可請求對方給予損害賠償;筆者不贊同這種觀點。因為離婚損害賠償制度中的四種法定過錯情形均為故意，有過錯的一方配偶應當認識到或者預見到行為的結果會導致離婚，但仍然積極追求或者放任離婚發生，雙方的過錯程度是同一的，因此雙方均不得要求對方給予精神損害賠償。

違法行為2

根據《婚姻法》第46條規定，我國目前可以構成離婚損害賠償的行為包括：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員。

(一)重婚、有配偶者與他人同居

我國婚姻法第46條第一、二項規定了重婚、有配偶者與他人同居兩種情形下，受害配偶可請求損害賠償。我國婚姻法理論上和實務上都區分重婚和有配偶者與他人同居。重婚是指有配偶者又與他人結婚。按照最高人民法院的司法解釋“有配偶者與他人同居”是指：有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續、穩定地共同居住。

兩者雖然在形式上有所差別，但實質上都是對《婚姻法》總則規定的夫妻間忠實義務的違反。忠實義務是婚姻關系的本質，一方違反忠實義務即構成對他方配偶權的侵害。法律列舉重婚和有配偶者與他人同居情況下，受害人可以請求損害賠償，其本意在于穩定婚姻關系，保護配偶權，防止違反忠實義務的情況發生并在此種情況出現時對受害配偶進行救濟。

(二)實施家庭暴力、虐待家庭成員

婚姻法第46條第三項規定的實施家庭暴力，第四項規定的虐待都構成損害行為。所謂家庭暴力，以下簡稱《婚姻法解釋(一)》指：行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為：持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。

(三)遺棄

婚姻法第46條第四項還規定遺棄家庭成員可訴請離婚損害賠償。對于何為遺棄，理論上有不同看法：有認為遺棄是同居義務或扶養義務不履行;有認為遺棄是指不履行同居義務或家庭生活費用負擔義務。

筆者認為，婚姻的本質在于雙方共同生活，互相給予對方身體上、物質上、精神上之關愛，凡消極的不履行婚姻基本義務者，皆構成遺棄。比如，一方重病，他方置之不理;一方無正當理由拒絕同居;無正當理由外出不歸等等。遺棄可能會造成對方身體上，精神上之損害，受害配偶可以請求損害賠償。

損害事實3

請求權人有損害事實。損害事實指的是一定的行為致使權利主體的人身權、財產權受到侵害，并造成財產利益和非財產利益減少或滅失的客觀事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件。關于適用以下簡稱《婚姻法解釋(一)》第28條還明確規定:“《婚姻法》第46條規定的損害賠償,包括物質損害賠償與精神損害賠償”。

一方的過錯與另一方受到損害之間的因果關系4

這是離婚損害賠償的因果關系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系。從婚姻法的立法宗旨看，沒有直接的因果關系，不存在賠償問題。所謂直接因果關系，我們的理解是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，如受害人以感情不和為由提出離婚訴訟,在審理中若查明“感情不和”實際上是另一方當事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等因素所致,就應當適用離婚賠償。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成精神損害不能要求配偶承擔賠償責任。

導致離婚的發生5

就算具備了以上的條件,如果沒有導致離婚發生,還是不存在離婚損害賠償。這可以說是婚姻侵權責任的特殊要件。根據以下簡稱《婚姻法解釋(一)》第29條第2款規定:“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第46條提出的損害賠償請求，不予支持。”

第3款還規定:“在婚姻關系存續期間,當事人不起訴離婚而單獨依據該條提起損害賠償請求的,人民法院不予受理。由此可見，離婚損害賠償請求的發生不但要求存在符合法律規定的過錯情形，還要求該情形導致了離婚的發生。

除此之外，請求婚姻損害賠償的婚必須是合法有效的婚姻，無效婚姻和可撤銷的婚姻就不能適用離婚損害賠償制度。可見,我國婚姻法確立的離婚損害賠償制度有著嚴格的構成要件。以上五個構成要件缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償。