我國刑法規(guī)定，犯誹謗罪的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。

犯誹謗罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。

這里所謂“告訴的才處理”，是指犯誹謗罪，被害人告發(fā)的，法院才受理，否則不受理。“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”，例如，因誹謗引起被害人死亡的;引起當地群眾公憤的;誹謗外國人影響國際關系的，等等，如果受害人不告訴或不能告訴，人民檢察院應提起公訴。

二、我國刑法中誹謗罪的檢討

如果用上述的價值取向標準來檢驗我國刑法中的誹謗罪立法和實踐，我們不難發(fā)現我國的誹謗罪還有很大的進步空間。一方面，司法實踐部門對于現行誹謗罪的理解不夠充分與正確，本文即著力于全面澄清誹謗罪所需的各項要件。另一方面，在原有條文之上應設計對公共利益免責條款，以彰顯誹謗罪的立法宗旨與價值取向。根據《刑法》第246條第1款的規(guī)定，對于誹謗罪的基本犯罪構成的理解應是捏造事實、誹謗他人而且情節(jié)嚴重。這三者的邏輯順序應是先檢驗行為人是否捏造了事實，然后再看行為人捏造的事實是否造成了影響他人名譽權的后果，最后再看這種誹謗他人名譽的行為是否甚為惡劣。

(一)捏造事實的理解

對于“捏造事實”的理解應區(qū)分兩個層次，首先確定是否屬于事實，然后再確定是否屬捏造。因此在“捏造事實”這個犯罪構成要素的層面，第一步需檢驗行為人的陳述是否屬于事實，這里主要涉及的問題是事實與意見的區(qū)分，而這種區(qū)分亦是誹謗罪與侮辱罪的真正分野。如果陳述的言論內容只是個人評價而不是事實描述，構成的將是侮辱罪，反之才是誹謗罪。即侮辱罪涉及的是單純的負面評價，針對的是被害人受尊重的請求權，所規(guī)范的是損害他人名譽的意見陳述。而誹謗罪涉及事實的主張或事實的散布，處罰的是損害他人名譽的事實陳述。對于二者的區(qū)分，有學者以美國實務及通說所采的四種評斷標準為基礎提出判斷的基準是：(1)分析所涉及的陳述，按一般正常語法及意義，可否被認為是事實或意見;(2)分析該陳述是否可被檢驗為真或偽;(3)了解表達該項陳述時的事實情境及全部陳述，以確定涉及爭議的陳述的真正意涵，而判斷其應被視為事實或意見的陳述;(4)探求表達該項陳述時的客觀社會狀態(tài)，以判斷當時社會對該陳述會認定其為事實或意見的陳述。[21]

在確認行為人陳述的內容是事實的前提下，第二步就應當認定該事實是否屬捏造。所謂捏造，強調的是無中生有，即對事實性陳述的真?zhèn)涡钥疾臁Ｊ聦嵤乾F在或過去的具體經歷或狀態(tài)，可真可假，具有可驗真?zhèn)蔚男再|。只有假的事實才能成為誹謗罪的事實。與事實相對的概念，可泛稱為意見。意見可以是價值判斷也可以是意見表述，但其內容并無真?zhèn)沃畣栴}。意見縱使再過分，也不是誹謗罪處罰的范圍。

但即使能夠確認是虛偽的事實陳述，本層的檢驗仍未結束，還要看行為人對此虛偽事實有無認識。這會有三種可能：(1)確實是虛偽事實，但行為人卻誤認為是真實事實;(2)行為人自認為是虛偽事實，但調查結果卻證明是真實情況;(3)確實是虛偽事實，行為人對此也有相當認知。第一種情形不能構成誹謗罪，因為其不符合誹謗罪所要求的“捏造”，行為人根本不具備犯罪的故意。基于前述誹謗罪所應具備的價值取向，筆者認為第二種情形也不應構成誹謗罪，因為行為人有捏造，但事實不是虛偽的，而事實的真?zhèn)涡詫彶閼扔趯π袨槿酥饔^罪過的判斷，只要確認事實是真，審查過程即可結束，不必再糾結于主觀上的錯誤認識。所以只有第三種情形才是符合誹謗罪的構成要件要素。此外，行為人對事實的真實性認識只要達到“合理確信”即可，而不需要達到百分之百的程度。最后，虛偽的事實內容應當是足以損害他人名譽的。

(二)誹謗他人情節(jié)嚴重的認定

所謂誹謗他人應理解為對他人名譽造成毀損。換言之，僅有捏造行為其實尚不足以構成誹謗，因為僅有捏造行為并不能對被害人的名譽造成毀損。有觀點將名譽區(qū)分為三類。(1)內在名譽，系指個人真實的人格價值，是人格價值的本質。其獨立于自己或他人評價之外，是客觀存在的內部價值，完全不受外界褒貶的影響，亦不受個人主觀感受的左右。(2)外在名譽，系指社會對個人的人格價值所做的評價，是人格價值的現象。此種價值不問其真實的人格價值如何，每因外界的褒貶而有所損益。(3)感情名譽，系指個人對于社會就其人格價值所作評價的主觀感受或反應，也是人格價值的現象。[22]雖然感情名譽是否可以動用刑法保護尚有諸多爭議，但對內在名譽與外在名譽的刑法保護則基本可以達成共識。[23]誹謗罪所威脅到的法益即是外在名譽。既然外在名譽系于外界評價，所以若只有捏造行為尚不足以影響外界評價，因此必須將捏造的事實公之于眾才能達到影響外界褒貶的效果，故而誹謗罪的行為構成除了捏造之外，還應讓第三方多人知悉，即有散布的行為。因此，在此階層所應檢驗的是有無第三方多人知悉，行為人對第三方多人知悉的情況持何種主觀認識，以及第三方多人知悉后被害人外在名譽的受損程度。

首先，如果行為人捏造的事實僅僅是讓被害人知悉，雖然被害人可能會情緒激動，但其外在名譽其實并沒有受到實際損害。如果行為人僅讓第三方個人知悉，而此第三方個人并沒有再傳播給其他人，被害人的外在名譽可能在第三方個人的評價中有所損益，但此種損益還不值得發(fā)動刑法。只有行為人捏造的事實讓第三方多人知悉才足以影響被害人的外在名譽。其次，行為人對第三方多人知悉的后果應持故意的心態(tài)而不能是過失。如果是過失導致捏造的事實得以傳播，不宜認定是誹謗。另外，這種故意是否限于直接故意也值得討論。[24]由于直接故意的證明標準很高，如何對行為人“積極追求”的心態(tài)排除合理懷疑，在誹謗罪屬于危險犯[25]且基本罪是自訴罪的立法設計下，幾乎是不可能完成的任務。另外從憲法法理上來看，在確定行為人捏造了虛偽事實的前提下，法理的天平已開始從言論自由基本權的保障向有效名譽權的保護傾斜，如果仍固執(zhí)于直接故意的認定也不利于對名譽權的保護。[26]最后，檢驗的是被害人名譽受損程度，即是否屬于情節(jié)嚴重。筆者認為我國刑法中誹謗罪的犯罪類型屬于危險犯，依據之一即是法條明文規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。為了最大限度地保護言論自由權的行使，對法條中“情節(jié)嚴重”的規(guī)定應理解為足以毀損被害人的外在名譽。根據刑法謙抑原則，對于行為人捏造事實誹謗他人的行為，根據一般生活經驗判斷，只有足以損壞他人名譽才可定罪。

(三)為公共利益言論創(chuàng)設免責空間

我國《刑法》中的誹謗罪之所以頻頻成為某些地方的公權力鉗制言論的“公器”，《刑法》第246條第2款的存在為之提供了一定的依據。為了減少此類現象，制約公權力的濫用，有以下幾種路徑可以選擇：第一種路徑是直接將第246條第2款予以廢除;第二種路徑是明確界定“嚴重危害社會秩序和國家利益”的內涵;第三種選擇是創(chuàng)設免責條款。筆者認為第三種選擇最為妥當。第一種途徑將問題過于簡單化，低估了我國刑事立法過程中各種現實阻力。第二種途徑想法甚佳，但效果不會太好，社會秩序和國家利益的概念過于抽象，試圖對其進行如構成要件要素般的界定十分困難。[27]而創(chuàng)設免責條款卻是許多國家刑法典所通常采用的形式，如德國《刑法》中的第193條、日本《刑法》中的第230條之二，以及我國臺灣地區(qū)“刑法”第311條第3項等。尤其在公權力濫用第246條第2款時，被告方與其糾結于對“嚴重危害社會秩序和國家利益”的界定，[28]不如直接運用免責條款予以反擊。因此，免責條款的設計可以很好地防衛(wèi)公權力對第246條第2款的濫用。

設計免責條款的出發(fā)點仍然是言論自由前提下的有效名譽保護，因此免責條款的內容需圍繞公共利益或公共事務予以展開。如若涉及的是私人德行，在通過前述虛偽事實、足以損害他人名譽兩個要素檢驗的情形下，實不宜再提供免責空間。筆者認為，公共利益或公共事務可以成為此種情形的合理理由，因為公共利益或公共事務攸關大多數人的利益，需要更充分的討論與審查，即使民眾個體有虛假言論的出現亦應容許，同時，以公權力所擁有的各項資源與實力，對此等虛假言論進行澄清亦非難事。對此免責條款的設計可以有兩種模式：一種是只要符合條款所列情形即能阻卻違法從而不認為是犯罪;另一種是如果符合條款所列情形雖不阻卻違法但可以免去刑事責任的承擔。畢竟行為人所發(fā)布的是虛偽事實并且足以損壞他人名譽，如果完全不認為是犯罪，顯然有違誹謗罪所要求的言論自由與名譽保護的比例原則。第二種模式能有效地在言論自由與名譽保護之間保持平衡，故而更為合宜。因此，如果被告方發(fā)表的言論是虛偽事實并足以損壞他人名譽，但能夠證明自己陳述的事實事關公共利益，雖構成誹謗罪但可免除處罰。