居間費用是商業賄賂嗎

案?情

甲市工商局執法人員依法對A公司涉嫌亂收費行為進行調查，發現A公司賬目其他業務收入-服務傭金收入明細財務賬中有B汽車金融(中國)有限公司支付的中介服務費。初步調查后，執法人員認為B汽車金融(中國)有限公司的行為涉嫌構成商業賄賂，正式立案調查。

經查，B汽車金融(中國)有限公司自2011年4月28日起與A公司簽訂了零售汽車貸款合作協議，約定A公司“將B汽車金融(中國)有限公司作為零售業務金融解決方案和保險服務的首選提供者，鼓勵零售客戶使用B汽車金融(中國)有限公司的金融解決方案，并就自經銷商處產生的所有貸款申請，向B汽車金融(中國)有限公司提供優先選擇權”“經銷商同意將盡全力支持金融服務經理向零售客戶推銷汽車保險并協助達到上述要求”等。B汽車金融(中國)有限公司在與A公司開展合作期間，向A公司支付中介服務費，2012年以經銷商合同獎、經銷商滲透率獎金、經銷商金融服務經理超標獎金等項目進行核算提取支付，2013年后以經銷商合同獎、經銷商金融合同車輛抵押登記服務費、經銷商滲透率獎金、經銷商金融服務經理超標獎金項目進行核算提取支付。A公司擅自通過金融保險服務，以B汽車金融(中國)有限公司名義收集、核實貸款人材料，核算貸款費用，辦理落牌抵押手續等金融活動，向貸款人收取貸款手續費。截至案發，A公司共為B汽車金融(中國)有限公司招攬169筆零售貸款業務，貸款金額5320萬元，B汽車金融(中國)有限公司違法所得924506元，以中介服務費名義給予A公司483088元。對于該筆款項，A公司以B汽車金融(中國)有限公司為付款方開具吉林省地方稅務局(中介服務)服務費通用機打發票，B汽車金融(中國)有限公司收到發票后記入成本賬，A公司記入損益類明細賬其他收入服務中的傭金收入賬。

分?析

一、B汽車金融(中國)有限公司向A公司給付已如實入賬的中介服務費是否屬于商業賄賂

第一種觀點認為，B汽車金融(中國)有限公司給付A公司的中介服務費應依據《反不正當競爭法》第八條第一款認定為商業賄賂款，而不應依據《反不正當競爭法》第八條第二款視為傭金。B汽車金融(中國)有限公司與A公司在合作協議中約定的內容和實際采取的合作經營模式不符合法律規定。A公司不具有代理B汽車金融(中國)有限公司貸款業務的資格，雙方簽訂的居間合同不成立，居間行為違法，A公司不應收受勞務費。從雙方簽訂的合作協議可以看出，約定權利義務的主要目的是促使A公司優先推薦B汽車金融(中國)有限公司的金融業務，為B汽車金融(中國)有限公司爭取交易機會，而B汽車金融(中國)有限公司為了通過A公司獲得更多交易機會向其支付一定費用，這種做法違反了相關法律的規定，擾亂了正常的市場秩序。

第二種觀點認為，B汽車金融(中國)有限公司與A公司的合作模式沒有違反《反不正當競爭法》第八條關于“禁止商業賄賂”的規定,符合《反不正當競爭法》第八條第二款的規定，給付A公司的中介服務費屬于傭金。從本質上看，傭金是商業活動中的中介機構提供居間服務所獲得的勞務報酬，是經營者付給為其提供中介服務的第三人的報酬，合法的傭金并非商業賄賂的表現形式。傭金與商業賄賂的主要區別在于，傭金的給付與接受是公開合法的。本案中，B汽車金融(中國)有限公司與A公司的合作模式為居間服務，其支付中介服務費的行為符合法律規定，且雙方均將涉案中介服務費如實入賬，不屬于商業賄賂違法行為。

筆者同意第一種觀點。在本案中，雙方的合作協議并非單純地對權利義務進行明示，而是用合同的形式掩蓋B汽車金融(中國)有限公司為爭取汽車金融業務向A公司給付報酬的實質，應認定為商業賄賂行為。同時，A公司不具備法定的金融業務代理資格，其居間行為違反法律規定，影響了市場的公平競爭秩序，涉案中介服務費不應視為傭金。

二、本案是否存在影響其他競爭者開展質量、價格、服務等方面公平競爭的情形

第一種觀點認為，B汽車金融(中國)有限公司與A公司的合作模式屬于行業慣例，不具有違法性。B汽車金融(中國)有限公司向消費者提供了低于中國人民銀行同期貸款基準利率的優惠，消費者從中實際獲利，并未影響其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭。

第二種觀點認為，B汽車金融(中國)有限公司與A公司的合作模式不符合正常的商業慣例，A公司優先推薦B汽車金融(中國)有限公司金融業務的行為不是合法的居間服務行為。B汽車金融(中國)有限公司給付A公司勞務費，其目的是爭取獲得更多的交易機會，違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定，擾亂了公平秩序，構成商業賄賂行為。

筆者同意第二種觀點。筆者認為，商業賄賂行為不以消費者是否獲利為認定要件，只要當事人采用給予財物等手段爭取市場交易機會、條件，就構成擾亂公平秩序的商業賄賂行為。在本案中，B汽車金融(中國)有限公司利用汽車銷售渠道與A公司進行合作，該模式雖具有商業行為普遍性，但違反了中國銀監會關于非銀行金融機構不準設立分支機構的相關規定，其實質是以合作協議將汽車金融業務通過汽車銷售商進行銷售，屬于典型的以合同形式掩蓋商業賄賂實質的不公平競爭行為。

根據國家工商總局的相關答復意見，《反不正當競爭法》第八條禁止經營者為銷售或購買商品而采用財物或其他手段進行賄賂的行為，其實質是禁止經營者以不正當的利益引誘交易。經營者無論是將這種利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為密切相關的其他人，也不論給予或收受的利益是否入賬，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭，就構成《反不正當競爭法》第八條禁止的商業賄賂。由此可見，本案當事人B汽車金融(中國)有限公司向A公司支付中介服務費的行為構成商業賄賂。

處理結果

經過研究討論，辦案機關認定B汽車金融(中國)有限公司的涉案行為違反了《反不正當競爭法》第八條的規定，屬于采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣，構成商業賄賂行為。根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第九條的規定，辦案機關對B汽車金融(中國)有限公司作出責令其停止違法行為，罰款20萬元，沒收違法所得924506元的處罰。

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