貪污罪的主體包括哪些

根據(jù)刑法第382條以及第93條之規(guī)定：貪污罪的主體包括這樣幾種類型：1、國家機關(guān)工作人員。即國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。2、準國家工作人中。這里又包括三種類型：①國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員;②國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員;③其他依照法律從事公務(wù)的人員。3、受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。從法律的規(guī)定可以看出：貪污罪主體具有二個基本特征：①貪污罪主體所屬單位的性質(zhì)必須是國家或國有的，或者是國家機關(guān)或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體的工作人員，或者由上述國家(或國有)單位委托或派出的人員。②貪污罪的主體必須是從事公務(wù)的人員，而不包括從事勞務(wù)的人員。只有同時具備上述二個條件，才可能成為貪污罪的主體。雖然法律對此作了規(guī)定，但在司法實踐中，在具體認定這幾類貪污罪主體過程中，還是存在著不同程度的爭議。

(一)國家機關(guān)工作人員的認定

所謂國家機關(guān)，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指行使國家權(quán)力、管理國家事務(wù)的機關(guān)，包括國家各級權(quán)力機關(guān)、國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)和軍隊。而在憲法中，相對應(yīng)的概念只有“國家機構(gòu)”一詞，依據(jù)其規(guī)定，國家機構(gòu)包括全國人民代表大會國家主席、國務(wù)院、中央軍委、地方各級人民代表大會和人民政府、民族自治地方的自治機關(guān)、人民法院、檢察院。對于國家機關(guān)的認定，直接涉及到國家機關(guān)工作人員的范圍，雖然在憲法中并沒有對國家機關(guān)以準確定義，但是我們完全應(yīng)當結(jié)合我國的憲法、司法實踐以及實際情況，作實事求是的認定。筆者認為：國家機關(guān)應(yīng)當包括：國家各級權(quán)利機關(guān)、國家各級行政機關(guān)、司法機關(guān)、部分行政機關(guān)的直屬事業(yè)單位如國務(wù)院直屬的中國氣象局、中國專利局、證監(jiān)會等、煙草專賣局(公司)、糧食局(公司)、鹽業(yè)局(公司)等“兩塊牌子、一套班子”的單位。

一般來說，對國家機關(guān)工作人員即國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員較容易理解，也較為典型。實踐中存在爭議的主要是有關(guān)黨和政協(xié)的機關(guān)是否屬于國家機關(guān)，其工作人員是否為國家機關(guān)工作人員刑法理論界存在二種說法。否定說認為：根據(jù)憲法的規(guī)定，黨派機關(guān)不屬于國家機關(guān)，因此只能認定其工作人員屬于國家工作中的準國家工作人員，而不屬于國家機關(guān)工作人員。1肯定說認為：中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)和政協(xié)的各級機關(guān)均具有國家機關(guān)的性質(zhì)，其工作人員屬于國家機關(guān)工作人員。2

筆者認為，應(yīng)當對這一問題進行客觀分析。憲法第1條規(guī)定：“中華人民共和國是工人階段領(lǐng)導(dǎo)的，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家。”而工人階段對國家的領(lǐng)導(dǎo)又是通過自己的政黨中國共產(chǎn)黨來實現(xiàn)的。政協(xié)機構(gòu)在我國又具有參政議政地位，主要擔(dān)負著政治協(xié)商和民主監(jiān)督的職能，同國家權(quán)力機關(guān)的活動有著密切聯(lián)系，并且在國家管理中作出了巨大貢獻。因此中國共產(chǎn)黨在我國所處的執(zhí)政黨地位以及政協(xié)機構(gòu)的參政議政地位，決定了其管理工作在國家活動中所處的重要位置。尤其是中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位決定其活動同國家的管理活動有著密切關(guān)系。對于國家事務(wù)有著不言而喻的影響力，其所從事的活動應(yīng)當被視為在全局意義上具有公共事務(wù)的管理性質(zhì)。因此將上述機關(guān)中工作的人員作為國家機關(guān)工作人員對待，同我國的政治結(jié)構(gòu)及其實際功能是相對的，但是對于這一范圍應(yīng)當作一必要的限制。構(gòu)成國家機關(guān)工作人員的黨務(wù)人員應(yīng)當是指參與對某一區(qū)域的黨或政協(xié)的事務(wù)進行整體性、全局性管理的工作人員，而并不是指所有黨組織的成員或者所有黨員或政協(xié)委員。

在實踐中存在較大爭議的另一問題是：權(quán)力機關(guān)的工作人員是否包括各級人民代表大會代表。依照憲法第57條規(guī)定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)。”同時第五十九條規(guī)定：“全國人民代表大會由省、自治區(qū)、直轄市和軍隊選出的代表組成。”第96條又規(guī)定：“地方各級人民代表大會是地方國家權(quán)力機關(guān)。”因此，人民代表在整體上以人民代表大會的形式對國家從事管理工作、行使國家權(quán)力，這是勿庸置疑的。但是，憲法第76條又規(guī)定：“全國人民代表大會代表必須模范地遵守憲法和法律，保守國家秘密，并且在自己參加的生產(chǎn)、工作和社會活動中，協(xié)助憲法和法律的實施，全國人民代表大會代表應(yīng)當同原選舉單位和人民保持密切的聯(lián)系，聽取和反映人民的意見和要求，努力為人民服務(wù)。”由上述規(guī)定可以看出，我國人民代表大會代表的非專職性。權(quán)力行使的整體性決定各人大代表在日常工作中并不直接行使國家權(quán)力。而僅僅是協(xié)助憲法和法律的實施。其行為顯然并不是公務(wù)行為。因此，人民代表大會雖然是權(quán)力機關(guān)，但是其組成人員即單個的人大代表并非國家機關(guān)工作人員。所謂權(quán)力機關(guān)的工作人員并不是指人大代表，而是指為了權(quán)力機關(guān)的工作正常進行而提供機關(guān)事務(wù)管理工作的人員。因此，即使當人大代表作為人民代表大會的成員，在國家權(quán)力的具體行使過程中，行使一定的權(quán)利，也沒有必要將其作為國家機關(guān)工作人員對待，完全可以將其作為其他依法從事公務(wù)的人員，即準國家工作人員對待。內(nèi)容摘要：在貪污罪的主體問題方面對于國家機關(guān)工作人員的認定首先應(yīng)當根據(jù)我國的憲法，司法實踐以及實際情況對國家機關(guān)作出準確界定，然后才能對國家機關(guān)工作人員作出準確認定。對于準國家機關(guān)工作人員的認定關(guān)鍵在于對國有公司、委派的以及依照法律從事公務(wù)的界定問

在實踐中，存在爭議的問題還有：城市的居民委員會和農(nóng)村的村民委員會成員是否成為國家機關(guān)工作人員。筆者認為，依照《居民委員會組織法》和《村民委員會組織法(試行)》的規(guī)定，居委會、村民委員是群眾性自治組織，并非國家機關(guān)。因此，其成員自然也不構(gòu)成國家機關(guān)工作人員。

(二)準國家工作人員的認定

1、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)人員的認定

對這類人員的認定關(guān)鍵在于準確界定國有公司的含義。隨著經(jīng)濟體制改革的深化，公司、企業(yè)的改制，股份有限公司、有限責(zé)任公司等的出現(xiàn)，公司、企業(yè)等出資主體不再單一，由此必然帶來國有公司、企業(yè)等單位的性質(zhì)界定難題。如國有公司、企業(yè)與非國有單位共同出資組建的股份有限公司、有限責(zé)任公司、經(jīng)濟聯(lián)合體等，其單位性質(zhì)便難以界定。而以往權(quán)威的工商登記也由過去明確登記公司、企業(yè)的性質(zhì)逐漸改變?yōu)橹坏怯浌尽⑵髽I(yè)類型(如股份有限公司、**有限公司、國內(nèi)合資、國外合資等)，失去評定公司、企業(yè)國有性質(zhì)的最簡單的辦法。因此，對國有理解有二種：一種是狹義的理解，認為國有公司是指公司財產(chǎn)完全屬于國家所有的公司，包括由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的國有獨資的有限責(zé)任公司;由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司;以及國有企業(yè)單獨作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司。國家參股、合資、合作的公司，都不是本刑法意義上的國有公司。3一種是廣義的理解，認為國有公司指公司財產(chǎn)屬于國家所有的公司，即包括國有獨資公司，也應(yīng)包括國家控股的股份有限公司，即國家所有的股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。4對于國家持股比例低于51%高于35%的股份有限公司，有人也認為是國家控股的股份有限公司。5筆者認為對國有公司的理解只能作狹義的理解，不應(yīng)包括國家控股的股份有限公司。因為控股公司是專門的控制其它公司股份為業(yè)務(wù)從中獲取利益的公司。根據(jù)其業(yè)務(wù)內(nèi)容和特點控股公司可分成兩種：其一是單一的腔股公司，它是專門以資本參與制的形式控制其他公司股份，以獲取利益;其二是混合公司，它是以資本參與方式控制其他公司的股份，又要經(jīng)營其實際業(yè)務(wù)。控股公司的主要特點是：通過發(fā)行股票集資，用來購買其他公司的股票，再以所持有的這些股份公司的股票為后盾，擴大發(fā)行自己的股票，然后再進一步購買更多的公司的股票。從而擴大自己的經(jīng)濟實力，控制和操縱其他企業(yè)。國家通過采取控股公司的形式來鞏固、壯大社會主義國有經(jīng)濟的實力。國家控股甚至絕對控股只是顯示了國有經(jīng)濟的控制力并不能改變公司的性質(zhì)。把國家控股、參股的公司不視為國有公司，而視為一般公司是否就不利于對在這些公司中人員利用職務(wù)之便侵吞公司財產(chǎn)的行為懲治呢如果在這些公司中的人員屬于國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派的從事公務(wù)的，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的，同樣可以以國家工作人員論，按貪污罪論處。

2、國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)人員的認定

對此類人員的認定，關(guān)鍵在于對委派的界定。對于委派的理解，需要把握以下幾個方面：

首先所謂委派，是指委任和派遣。即由上述國家機關(guān)或國有單位直接派出并代表該國家機關(guān)或國有單位在被委派單位從事公務(wù)的人員。委派前上述主體是否具有國家工作人員身份在所不論，他們可能原來就是在上述國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員。這一類被委派的人在原國家機關(guān)或國有單位通常仍保留其原有身份、級別或待遇等，也可能是為了委派需要而由上述國家機關(guān)或國有單位臨時招聘或雇用之后加以委派，代表受聘單位在非國有單位從事公務(wù)活動，即先受聘后委派。同調(diào)動和重新就業(yè)不同，如果某人從原國家機關(guān)或國有單位調(diào)出至非國有單位，與原單位并無關(guān)系，其原有國家工作人員身份、待遇等也并未保留，而同非國有單位其他職工一樣，或者直接受非國有單位聘用而在該非國有單位中工作，或者由國有單位以非國有單位名義代理招聘的工作人員等等，都不可能構(gòu)成上述類型的國家工作人員。

其次，委派主體為國有單位，包括國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。需注意的是，立法并未將人民團體作為委派主體之一，由于實踐中存在著大量人民團體委派至其投資設(shè)立的非國有企事業(yè)單位等情況，因此，這一規(guī)定顯然存在著漏洞。按照罪刑法定原則，對于人民團體委派到非國有單位中的人員就不能被認定為這一類型的國家工作人員。但是按照立法規(guī)定，上述人員應(yīng)當作為國家工作人員對待。

再次，委派去向是非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體。其范圍一般包括集體所有制企業(yè)，具有國有資產(chǎn)股份的中外合資、合作公司、企業(yè)、股份有限公司、有限責(zé)任公司、非國有的事業(yè)單位、社會團體等等。

最后，委派目的是為了到被委派單位從事管理性公務(wù)，而非勞務(wù)或技術(shù)性事務(wù)。

3、其他依照法律從事公務(wù)的人員的認定

對這類人員的認定應(yīng)把握以下幾點：

首先，一般認為其從事公務(wù)人員是依照法律、法規(guī)的規(guī)定或通過人民群眾選舉產(chǎn)生或經(jīng)過上級國家機關(guān)直接任命擔(dān)任特定職務(wù)，依法具有管理社會公共事務(wù)職權(quán)的人員。如村民委員會、居民委員會的組成人員，人民法院的陪審員等。其次，這些人員的籠統(tǒng)指向可便于立法或司法機關(guān)根據(jù)不斷發(fā)展變化的情況，對國家工作人員的范圍作出一些補充規(guī)定或解釋。再次，對于司法實踐中新出現(xiàn)的人員，可依照有關(guān)法律加以認定。這是一條具有彈性的條款，延續(xù)了原《刑法》的規(guī)定。當然，在這些人員非履行職務(wù)期間，不存在法律賦予各項參與社會管理的職權(quán)，不管理公共事務(wù)，故不構(gòu)成貪污罪主體。例如：對農(nóng)村的村民委員會、城鎮(zhèn)居民委員會是不是都是其他依照法律從事公務(wù)的人員，亦應(yīng)具體分析。筆者認為對農(nóng)村村委會或城鎮(zhèn)居委會的組成人員的屬性認識既要從國家工作人員的本質(zhì)屬性“從事公務(wù)”和法律規(guī)定去把握，也要從我國現(xiàn)實情況出發(fā)。根據(jù)我國憲法規(guī)定，村民委員會、居民委員會并非是我國的一級行政機關(guān)，而是基層群眾自治性組織，其基本職責(zé)就是管理行政村、居民點的集體性事務(wù)，同時還經(jīng)常協(xié)助行政機關(guān)傳達、貫徹黨和國家的法律、方針、政策，代行一些行政管理事務(wù)。因而，我們不能簡單地從村民委員會或居民委員會成員的這一外在身份來判斷是否為國家工作人員，而應(yīng)當從該委員會成員是否依法從事公務(wù)這一國家工作人員的本質(zhì)屬性來作出判斷。如果其從事的僅是集體中的事務(wù)，如管理村中的集體財產(chǎn)，就不能以國家工作人員論;但如果其受行政機關(guān)委托，代替或協(xié)助行政機關(guān)從事一定的行政管理事務(wù)，那么這時他就是在依法受委托從事公務(wù)，對其就視為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，應(yīng)以國家工作人員論，可以成為貪污罪的主體。對于這一點，全國人大常委會已經(jīng)作了明確的解釋。它規(guī)定：村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第94條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。①救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;②社會捐助公益事業(yè)款物的管理;③國有土地的經(jīng)營和管理;④地土征用補償費用的管理;⑤代征、代繳稅收;⑥有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作;⑦協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員從事前款規(guī)定的公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物構(gòu)成犯罪的，適用刑法第382條和第383條貪污罪的規(guī)定。內(nèi)容摘要：在貪污罪的主體問題方面對于國家機關(guān)工作人員的認定首先應(yīng)當根據(jù)我國的憲法，司法實踐以及實際情況對國家機關(guān)作出準確界定，然后才能對國家機關(guān)工作人員作出準確認定。對于準國家機關(guān)工作人員的認定關(guān)鍵在于對國有公司、委派的以及依照法律從事公務(wù)的界定問

(三)受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員的認定

這類主體并不具有國家工作人員的身份，其管理、經(jīng)營國家財產(chǎn)的職能活動，并非所謂公務(wù)行為，也不是依照法律而進行，而是受委托而產(chǎn)生的。只是法律規(guī)定其可以成為貪污罪的主體，可以說是一種特定的主體，其他犯罪如受賄、挪用公款等無此主體。對這類人員的認定，關(guān)鍵要把握是否有委托關(guān)系的存在，對于委托應(yīng)進行如下理解：①委托是一種民事關(guān)系，委托關(guān)系依據(jù)委托合同成立的。受托人管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的權(quán)力，不是依照法律規(guī)定取得的，而是根據(jù)合同取得，受托人管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的行為實際上就是履行合同的行為。②委托不是委派。委派關(guān)系是不平等主體之間的行政法律行為，如上、下級關(guān)系，一般被委派人必須執(zhí)行委派任務(wù)，而委托則是平等主體間的民事法律行為，受托人可以拒絕接受委托，且受托人不能因接受委托而取得國家工作人員的身份。③委托關(guān)系一旦形成，受托人在受委托的權(quán)限內(nèi)實施民事行為所造成的一切法律后果，均由委托人承擔(dān)。受托人經(jīng)營不善造成國有資產(chǎn)損失，后果由國家機關(guān)或國有企業(yè)事業(yè)單位承擔(dān)。④受托人超出委托權(quán)限實施的行為其法律后果一般由受托人承擔(dān)，其承擔(dān)后果的形式既包括民事，也包括刑事的，如受托人在接受委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)期間，侵吞國有財產(chǎn)，無疑構(gòu)成犯罪。

受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的形式是多種多樣的，實踐中常出現(xiàn)的形式是經(jīng)營權(quán)型承包和租賃經(jīng)營管理。經(jīng)營權(quán)型承包是指發(fā)包方把經(jīng)營管理職能移送給承包者，變企業(yè)經(jīng)營為承包者為主經(jīng)營管理的承包。在這種承包形式中，承包實體的生產(chǎn)資料仍屬于國有資產(chǎn)，承包人利用經(jīng)營管理之便，侵吞、竊取、騙取等手段非法將單位的生產(chǎn)資料、資金、上交利潤、公共積累提留、職工工資等占有歸己的，應(yīng)以貪污論。

租賃經(jīng)營也是國有資產(chǎn)委托管理、經(jīng)營的主要形式。租賃經(jīng)營是經(jīng)濟體制改革過程中，國有企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的產(chǎn)物。根據(jù)國務(wù)院《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》規(guī)定精神，租賃經(jīng)營是指在不改變企業(yè)原所有制性質(zhì)的條件下，對企業(yè)的國有財產(chǎn)實行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，出租方將企業(yè)中的國有財產(chǎn)有期限地交給承租方經(jīng)營，承租方向出租方交付租金，并依照協(xié)議對企業(yè)實行自主經(jīng)營。在這里，承租人承租的是企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)，而非勞務(wù)。因而對此種租賃經(jīng)營國有財產(chǎn)的承租人，他們利用職務(wù)之便非法侵占租賃企業(yè)財產(chǎn)的，可以構(gòu)成貪污罪。

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