一、案例與問題被告人丁某系國家工作人員，其多次利用職務(wù)便利為請托人王某謀取利益，并指示王某免除自己情人張某欠王某50萬元的債務(wù)，王某亦口頭表示同意。被告人丁某被檢察機關(guān)采取強制措施之后，王某便以張某向其出具的50萬元借條為依據(jù)向法院主張自己的民事權(quán)利，后因張某下落不明而撤訴。本案爭議的焦點是：王某曾經(jīng)口頭允諾免除張某50萬元的債務(wù)能否認(rèn)定為被告人丁某的受賄數(shù)額。產(chǎn)生爭議的原因在于此案的特殊性：一是被告人丁某并沒有直接收受他人財物；二是被告人丁某要求人王某所免除的并不是自己本人的債務(wù)，而是張某的債務(wù)；三是被告人丁某與張某之間的特定關(guān)系因張某下落不明得不到印證。根據(jù)《刑法》385條的規(guī)定，受賄罪的對象是財物。因而在本案中首要的問題是：免除第三人債務(wù)能否成為受賄的對象？如果這一前提成立，其次的追問是，對于免除第三人債務(wù)在訴訟上應(yīng)當(dāng)如何證明？下文分述。二、免除第三人債務(wù)能否成為受賄對象免除第三人債務(wù)能否成為受賄對象必須從免除債務(wù)能否成為受賄對象談起。這是因為，免除債務(wù)成為受賄對象是免除第三人債務(wù)成為受賄對象的前提條件。試想，如果連免除受賄人本人的債務(wù)都不能成為受賄對象，則免除受賄人之外第三人的債務(wù)就更不可能成為受賄對象。民法理論認(rèn)為，免除是債消滅的原因。所謂免除，是指債權(quán)人拋棄債權(quán)，從而消滅合同關(guān)系及其他債之關(guān)系的單方行為。免除僅依債務(wù)人表示免除債務(wù)的意思而發(fā)生效力，其原因如何在所不問。免除的意思表示不需要特定的方式，無論是書面或者言詞為之，或者以明示或默示為之，均無不可。在方法上，免除應(yīng)由債權(quán)人向債務(wù)人以意思表示為之。向第三人為免除的意思表示，不發(fā)生免除的法律效力。免除為單獨行為，自向債務(wù)人或其代理人表示后，即產(chǎn)生債務(wù)消滅的效果。因而，一旦債權(quán)人作出免除的意思表示，即不得撤回。[1]免除債務(wù)能否成為受賄對象首先涉及到刑法理論上關(guān)于受賄對象的爭議。概而言之，計有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，行為人構(gòu)成受賄罪所收受或索取的賄賂，是指財物”，而不包括其他權(quán)益。如果行為人并未收受他人財物，只是以取得非法財物性質(zhì)的某種權(quán)益為交換條件繼而利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的，不構(gòu)成受賄罪。[2]這里的財物”即金錢和物品。[3]免除債務(wù)是一種行為，行為不是金錢和物品，故而不屬財物”的范疇，所以不能成為受賄對象。第二種觀點認(rèn)為，刑法將賄賂的內(nèi)容限定為財物，這里的財物是指具有價值的可以管理的有體物、無體物以及財產(chǎn)性利益。[4]這一觀點是得到實務(wù)上認(rèn)同的，所謂財產(chǎn)性利益是可以用金錢來計算的物質(zhì)利益，例如設(shè)定債權(quán)，免除債務(wù)，提供勞務(wù)或者擔(dān)保，降低貸款利息，提供住房權(quán)等等。[5]免除債務(wù)是與設(shè)定債權(quán)相同，都是一種財產(chǎn)性利益，所以可以成為受賄對象。第三種觀點認(rèn)為，賄賂應(yīng)包括財物和可以用貨幣計算的財產(chǎn)性利益，以及其他非財產(chǎn)性的不正當(dāng)利益。這種觀點對賄賂”范圍的確認(rèn)最為廣泛。[6]免除債務(wù)自然也包括在受賄對象之列。上述觀點的差異實質(zhì)上是對《刑法》385條中財物”的解釋方法不同所致。法學(xué)解釋的對象是成文的法律，完全脫離法律用語就是推測而不是解釋。[7]因此，無論采用何種解釋方法必須緊扣《刑法》385條的規(guī)定。第一種觀點從字義解釋的角度出發(fā)，是因為刑法的規(guī)范條文是由文字組成的，因此對于文字的解釋都始于字義。字義具有雙重任務(wù)：它是法官探尋意義的出發(fā)點，同時也劃定其解釋活動的界限。[8]由是觀之，財物的字義包含了金錢和物品，而財產(chǎn)性利益與非財產(chǎn)性的不正當(dāng)利益自然就不包含在金錢和物品的字義范圍內(nèi)，故而不是財物。然而字義解釋是有局限性的，在特定條件下也可以有例外。因為解釋的目標(biāo)是發(fā)現(xiàn)立法的目的，對立法所期望的內(nèi)容，語言是有歧義的、不確定的傳達(dá)工具，對文字解釋的過分服從便是一條歧途。從賄賂的本質(zhì)及發(fā)展來看，將財物僅僅解釋為金錢和物品已不能夠適應(yīng)對受賄犯罪的打擊，也與國民的預(yù)測可能性相去甚遠(yuǎn)，所以需要進一步尋找解釋的方法。第二種觀點從擴張解釋的角度出發(fā)，將財產(chǎn)性利益解釋為財物的范疇。所謂擴張解釋，是指刑法條文所使用的文字失于狹隘，不足以表明刑法的真實意義，于是擴張其意義，使其符合刑法真實意義的解釋方法。[9]擴張解釋必須是在刑法的文義射程”之內(nèi)進行解釋，超出刑法規(guī)范用語可能具有的含義進行解釋就是類推解釋了，與罪刑法定原則相悖。我們認(rèn)為這種對于《刑法》385條所規(guī)定財物”的解釋方法是適當(dāng)?shù)?。這是因為，首先財產(chǎn)性利益在財物”這一字義所涵攝的射程”之內(nèi)，符合字義解釋所劃定的解釋界限。其次這一解釋符合目的解釋的方法。目的解釋，是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，閘明刑法條文真實含義的解釋方法。[10]犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，刑法的目的是保護法益。行為人將權(quán)力作為與財產(chǎn)性利益交易的籌碼，實質(zhì)上侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，應(yīng)受刑法否定性評價。在上述兩種觀點的基礎(chǔ)之上，有學(xué)者從歷史解釋的方法出發(fā)，他們認(rèn)為，1997年修訂《刑法》時，對于賄賂的范圍是否應(yīng)當(dāng)限于財物，曾經(jīng)再次展開討論，但是，主張擴大賄賂范圍的意見最終仍未被立法機關(guān)所采納。據(jù)此，立法的本意是把賄賂的范圍只限于財物，就是說上述第一種意見是符合修訂刑法的原意的，司法實踐中要嚴(yán)格遵照執(zhí)行，不能任意擴大賄賂的范圍。[11]對于免除債務(wù)，有的把這叫做財產(chǎn)上利益，這固然也無不可，但是，更確切地說，這也是收受了財物，只是對方支付財物的方式有所不同而已。因為兩者都是與財物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相聯(lián)系的，接受了上述利益，應(yīng)視為受賄。[12]這一解釋方法就免除債務(wù)而言在解釋結(jié)果上與第二種方法并無二致，但是在解釋方法卻搖擺與字義解釋與目的解釋之間。既主張不能擴大財物的范疇，應(yīng)嚴(yán)格遵循字義解釋，同時又認(rèn)為財產(chǎn)性利益也是一種財物。這種解釋方法因不能自圓其說，故其并不可取。第三種觀點從比較解釋的角度出發(fā)，將非財產(chǎn)性的不正當(dāng)利益解釋為財物。所謂比較解釋是比較參酌外國刑事立法的相關(guān)規(guī)定以及國外的審判實踐與學(xué)理解釋，作為解釋本國刑法之參考資料，以實踐其規(guī)范目的的解釋方法。[13]經(jīng)由比較解釋所得出的解釋結(jié)論，必須符合罪刑法定原則。從國外的立法例來看，賄賂包括了非財產(chǎn)性不正當(dāng)利益，所以將財物解釋為財產(chǎn)性利益與非財產(chǎn)性的不正當(dāng)利益是有依據(jù)的。但這樣的解釋實際上是將財物等同于利益，本質(zhì)上是一種類推解釋，固然從解釋的結(jié)論上而言符合目的性解釋，可是這樣的解釋超出了財物這一字義解釋的射程”，也就超出了字義解釋所設(shè)定的解釋界限，是一種推測而不是解釋，違背了罪刑法定原則。綜上所述，筆者同意將刑法385條中的財物”解釋為金錢、物品及其他財產(chǎn)性利益。如果免除債務(wù)是一種財產(chǎn)性利益，則其就可以成為受賄的對象。依據(jù)民法理論，所謂債務(wù)指應(yīng)為一定給付的義務(wù)。債務(wù)人就其債務(wù)，原則上應(yīng)以全部財產(chǎn)對其債權(quán)人負(fù)其責(zé)任，是一種純粹的財產(chǎn)責(zé)任。[14]而財產(chǎn)責(zé)任的免除當(dāng)然是具有財產(chǎn)性利益的。三、免除第三人債務(wù)”的證明如上所述，免除債務(wù)是可以成為受賄對象的，但以上所討論的是免除行為人自己的債務(wù)。如果免除的是他人的債務(wù)能否認(rèn)定為受賄的對象呢？回答是肯定的。索取或收受他人賄賂，并不限于行為人將賄賂直接據(jù)為已有，而是包括使請托人向第三人提供賄賂的情形。[15]這樣的解釋結(jié)論符合《刑法》385條規(guī)定，其理由是：第一、該條并沒有明確規(guī)定國家工作人員索取或收受他人賄賂必須是自己直接占有，因此認(rèn)為行為人索取或收受賄賂可以由第三人間接占有就有了可以解釋的空間；第二、將向第三人提供賄賂的情形等質(zhì)于向行為人本人提供賄賂符合刑法的目的解釋，因為無論是向行為人本人還是向行為人指示的第三人提供賄賂，都侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，都應(yīng)受刑法的否定性評價。因此，兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。這里的特定關(guān)系人”即是國家工作人員之外的第三人。既然索取或收受賄賂包括了請托人向第三人提供賄賂的情形，免除債務(wù)又可以作為一種財產(chǎn)性利益解釋為《刑法》385條中的財物”，那么免除第三人債務(wù)就當(dāng)然可以成為受賄的對象了。關(guān)于特定關(guān)系人的范圍，上述《意見》進一步申明，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。這里的利益關(guān)系包含了身份利益與物質(zhì)利益兩個層面，有較為廣泛的外延。從邏輯上來講，第三人的范圍是遠(yuǎn)大于特定關(guān)系人的，那是否意味著如果行為人要求免除的是與自己毫無利益關(guān)系之人的債務(wù)，則行為人并不構(gòu)成受賄罪？其實這樣的解讀只存在于抽象的理論層面，在司法實踐中是不可能存在的，國家工作人員如果要求請托人向第三人提供財物，其必定與第三人間具有某種親密關(guān)系：要么國家工作人員需要報答第三者或者需要滿足第三者的需求，要么第三者在接受財物后將所接受的財物私下轉(zhuǎn)交給國家工作人員，要么第三者會采取其他方式報答國家工作人員，要么第三者與國家工作人員具有配偶、父子、情人等關(guān)系。說到底，國家工作人員仍然是為了自己的利益而要求、暗示請托人向第三者提供財物。[16]法律爭議的解決是需要以事實為前提的，事實的認(rèn)定就需要證明。從一般意義上講，證明是用可靠的材料來表明或斷定人或事實的真實性”。[17]依據(jù)現(xiàn)行的法律，在訴訟上證明免除第三人債務(wù)認(rèn)定為受賄的犯罪數(shù)額”就需要解構(gòu)這當(dāng)中涉及到的法律關(guān)系。主要有下列事實需要證明：第一、受賄人的國家工作人員身份；第二、受賄人利用職務(wù)便利為請托人謀取利益；第三、請托人與第三人之間有債務(wù)；第四、受賄人指示請托人免除第三人債務(wù)；第五、請托人免除了與第三人間的債務(wù)；第六、受賄人與第三人之間有特定關(guān)系”?，F(xiàn)結(jié)合上述案例加以詳細(xì)分析。首先，第一、第二項事實與普通受賄犯罪所要證明的內(nèi)容相同，不再贅述。其次，上例中第三、第四項事實的證據(jù)有借條、供述與證人證言印證，沒有爭議。成為問題的是第五與第六項事實的證明。這是因為，在典型的免除第三人債務(wù)”法律關(guān)系中，涉及到三方當(dāng)事人，即受賄人、請托人與債務(wù)人，所以從證明的角度講，最齊備的要素應(yīng)當(dāng)包括受賄人的供述以及與此相印證的請托人與債務(wù)人的證言。但本案當(dāng)中，債務(wù)人張某下落不明，所以無法搜集到其證人證言。那么在此種情形下如何認(rèn)識本案的事實證明則存在爭議。歸納起來說，有兩種分歧意見：第一種意見認(rèn)為，只需要受賄人與請托人之間達(dá)成免除第三人債務(wù)的合意并有受賄人的供述與請托人的證言即可以認(rèn)定，債務(wù)人的證言僅僅起到證據(jù)補強的作用，如果缺失并不影響案件事實的認(rèn)定。同時，債務(wù)人與受賄人之間的特定關(guān)系”依據(jù)受賄人的供述及請托人的證言也是可以認(rèn)定的。具體到本案中來說，即王某免除張某債務(wù)的事實可以證成，丁某與張某之間是特定關(guān)系亦可以證成，而且王某免除張某的債務(wù)可以認(rèn)定為丁某受賄的犯罪數(shù)額。第二種意見認(rèn)為，僅有受賄人的供述與請托人的證言是不能認(rèn)定免除第三人債務(wù)的事實。同時，債務(wù)人與受賄人之間的特定關(guān)系”可以通過推定的方式來證明。具體到本案中來說，即王某免除張某債務(wù)的事實不能證成，但丁某與張某之間的特定關(guān)系卻可以證成，王某與丁某間關(guān)于免除張某債務(wù)的合意可以認(rèn)定為丁某受賄未遂。筆者同意第二種意見，理由如下：第一、免除第三人債務(wù)是需要債務(wù)人的證言加以印證的。免除債務(wù)是一種單方法律行為，并不需要借助于他人的意思表示，其一經(jīng)作出即不得撤回。但這只是針對只有債權(quán)人與債務(wù)人的場合而言，而不包括第三人的情形。免除第三人的債務(wù)，必須由債權(quán)人向債務(wù)人作出，向債務(wù)人以外的人作出不產(chǎn)生免除債務(wù)的法律效力。在上述案例中，因張某下落不明，所以只有證據(jù)證明請托人王某向受賄人丁某作出免除債務(wù)的意思表示，而丁某是債務(wù)人以外的第三人，所以就不產(chǎn)生免除債務(wù)的法律效力，張某因此就沒有擺脫其債務(wù)人的地位，王某與張某之間的債務(wù)并未因債務(wù)免除而歸于消滅。這也可以從事后王某起訴張某請求返還債務(wù)上的事實上得到體現(xiàn)。當(dāng)然，這并不是說王某只要保留了借條這一債務(wù)的形式就可以不承認(rèn)債務(wù)免除的事實。如果有證據(jù)能證明王某向張某表示了免除債務(wù)的意思，那么張某與王某之間的債務(wù)就歸于消滅，王某的訴訟請求是不會得到法院支持的。因此，丁某與王某之間關(guān)于免除張某債務(wù)的合意未有證據(jù)證明對張某發(fā)生法律效力。張某的債務(wù)沒有免除則丁某就未獲得財產(chǎn)上的利益，所以不能將僅有王某與丁某免除張某債務(wù)的合意認(rèn)定為齊備了受賄罪的構(gòu)成要件。但王某與丁某受賄謀利的合意存在，只是丁某及其特定關(guān)系人未實際取得財產(chǎn)性利益，可以將其認(rèn)定為受賄犯罪的未遂。第二、特定關(guān)系人的證明可以通過刑事推定來實現(xiàn)。兩高”的司法解釋將代受賄人索取或收受賄賂的第三人限定為特定關(guān)系人”，并因此厘定了特定關(guān)系人的范疇。依此規(guī)定，似乎表明僅僅有請托人向第三人提供賄賂的情形也不能夠直接認(rèn)定受賄人的受賄犯罪，而是要進一步證明受賄人與第三人之間的特定關(guān)系。由于這種特定關(guān)系牽涉到受賄人與第三人之間的身份、情感與利益，因此實踐中一般認(rèn)為，要證明這種關(guān)系的存在必須依賴于受賄人的供述與第三人的證言方能定案，任何一方證據(jù)的缺失，都不能形成定案的證據(jù)鎖璉。以這種觀點審視上述案例，則必須帶來爭議。上述案例中，能證明被告人丁某與張某是情人關(guān)系的證據(jù)有：丁某的供述；請托人王某的證言。而從證據(jù)的來源上講，王某是聽丁某所說，對丁某的供述并沒有起到證據(jù)補強的作用。也就是說能證明丁某與張某之間情人關(guān)系的證據(jù)只有丁某一人的供述作為直接證據(jù)，而根據(jù)我國《刑事訴訟法》第46條的規(guī)定：只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪或處以刑罰。”所以從這一角度來看，認(rèn)定丁某與張某之間的情人關(guān)系，因為張某下落不明無法核證導(dǎo)致了認(rèn)定證據(jù)的不充分。筆者認(rèn)為，以這樣的證明方法分析本案會帶來一些證明上的困難。其實所謂特定關(guān)系人”的證明時常是可以通過刑事推定的特殊證明方式來認(rèn)知的。根據(jù)通說，推定分為法律上的推定與事實上的推定兩種類型。[18]事實上的推定，不是基于法律規(guī)定，而是建立在法官對案件綜合情況的主觀認(rèn)識上，基于經(jīng)驗法則所產(chǎn)生的自由心證來認(rèn)定某一待證事實，它屬于法官審判職務(wù)上的主觀判斷和認(rèn)定。[19]當(dāng)然這種推定是允許反證的。所以只要可以證明第三人接受了請托人的財物，當(dāng)然包括了請托人免除第三人債務(wù)的情形，法官就可以依經(jīng)驗法則來確定，受賄人與第三人之間必定存在某種特定的利益關(guān)系，這是因為日常的生活經(jīng)驗告訴我們，受賄人是不可能為與自己毫無利益關(guān)系之人謀取財物的。因此，在上述案例中，基于有被告人丁某指示請托人王某為其謀取利益的基礎(chǔ)事實，我們完全可以推定被告人丁某與第三人張某之間存在特定關(guān)系”，進而將請托人王某所意欲免除張某債務(wù)認(rèn)定為被告人丁某受賄犯罪未遂。