我國刑法第388條規(guī)定了一種以國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件為構(gòu)罪前提條件的受賄犯罪樣態(tài),刑法理論上稱之為斡旋受賄”。目前,刑法理論界對于斡旋受賄成罪之客觀要件要素本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”含義的理解,可謂見仁見智,概括起來,有制約說”與非制約說”之爭,有學(xué)者甚至提出徹底取消”該構(gòu)罪要件要素。[1](P43)而司法實務(wù)中對該要件的認(rèn)定也存在分歧與爭議,往往致使刑法第388條形同虛設(shè),甚至混淆罪與非罪之界限,也悖于罪刑法定原則。因而有必要探尋本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”之真實含義。法條解釋,首先要確定解釋的立場與規(guī)則。法律的客觀性以及由此引申出來的法律的確定性、可預(yù)測性不僅是罪刑法定的前提條件,也是法治的前提條件。因此,客觀解釋論應(yīng)成為刑法解釋的基本立場。刑法解釋有多種方法,其中文義解釋,是尋求刑法解釋客觀性的基本方法;目的解釋被認(rèn)為具有最終決定”性作用,然而,它必須限定在法律的文義射程之內(nèi)”,[2](P59)否則,必會損害國民的預(yù)測可能性,動搖刑事法治之基石。因此,法條解釋應(yīng)在法條語義可能的多重解釋中,選擇最合目的的解釋。一、文義蘊含之解讀(一)職權(quán)或者地位形成的便利條件”與職務(wù)上的便利”之辨析利用本人職務(wù)上的便利”是刑法第385條普通受賄構(gòu)罪要件要素。有學(xué)者認(rèn)為,職權(quán)或者地位形成的便利條件”與職務(wù)上的便利”有含義上的重合。[3](P41)從文義角度對兩者進(jìn)行對比分析,筆者認(rèn)為本人職權(quán)或地位形成的便利條件”與職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵并沒有交叉關(guān)系。根據(jù)1999年8月6日最高人民檢察院《關(guān)于檢察院直接受理立案偵察案件標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》解釋,職務(wù)上的便利”是指本人職務(wù)范圍內(nèi)權(quán)力,包括自己職務(wù)上主管、分管及承辦某項公共事務(wù)之職權(quán)及其所形成的便利。可見,行為人之職務(wù)上的便利”對行賄人請求之事項利益具有職權(quán)上的控制力,行為人只要行使其職務(wù)上之行為(包括不正當(dāng)為職務(wù)行為)就能為他人辦事謀利。斡旋受賄中本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”是針對其他國家工作人員而言的,它與請托人之事項或利益無直接的關(guān)系。從語詞上看,它在職務(wù)上的便利”之上還使用了形成”與條件”兩詞,這說明行為人因其職權(quán)或地位對其他國家工作人員具有一定的作用力,但其作用力并不是支配性、決定性的,而只是條件性的。如果其他國家工作人員堅持原則按規(guī)定辦事,則行為人的職權(quán)或地位是起不了作用的。可見,行為人之職權(quán)或地位對請托人所請求之事項或利益并不具有職權(quán)上的制約力,且對其他國家工作人員的作用也不是職權(quán)上的。然而,要明確二者內(nèi)容與界限,還得先界定職權(quán)范圍。一般認(rèn)為,公務(wù)員和國家機關(guān)的職權(quán)范圍應(yīng)根據(jù)法律來確定;當(dāng)法律沒有明文規(guī)定時,有權(quán)機關(guān)對法律、法規(guī)、法令的解釋也可以作為依據(jù);上級或同級組織的命令,也是確定職權(quán)范圍的根據(jù)。在確定職務(wù)行為時,要注意內(nèi)部事務(wù)的分配、具體工作的承擔(dān)及工作的重要性(從事準(zhǔn)備性、幫助性、支援性的比較次要的工作)是不同的,仍然是職務(wù)行為。[4](P45)具體來說,職務(wù)上的便利”應(yīng)包括以下幾種情況:一是行為人作為職務(wù)上應(yīng)為之事,即正常為職務(wù)行為;二是行為人不為職務(wù)上當(dāng)為之事,即怠為職務(wù)的行為;三是作為職務(wù)上不應(yīng)為之事,即濫為職務(wù)行為;四是主管、分管、負(fù)責(zé)某項公共事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)人、負(fù)責(zé)人,在行使其職權(quán)過程中,控制(支配、命令、要求)其下屬或其他有關(guān)國家工作人員為職務(wù)上行為。因此,刑法上作為不同的構(gòu)罪要件要素,職權(quán)或者地位形成的便利條件”與職務(wù)上的便利”是兩個不同的概念,他們并沒有也不應(yīng)該有內(nèi)涵上的重合,這在語義上、邏輯上都是符合常理的推斷。(二)職權(quán)或地位形成的便利條件”之內(nèi)涵