當前，全國全面展開了治理商業賄賂的專項工作。商業賄賂行為不僅違反《反不正當競爭法》，而且可能觸犯刑法。本文旨在從刑法層面上討論商業賄賂、回扣以及刑法中的相關條款的法律性質。一、商業賄賂的法律性質國家工商行政管理局1996年11月15日發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條規定：“經營者不得違反《反不正當競爭法》第8條規定，采用商業賄賂手段銷售或者購買商品。”“本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”“前款所稱財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。”“第2款所稱其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。”《反不正當競爭法》第8條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”可以認為，凡是發生在商業領域的行賄、受賄與介紹賄賂現象，都可以稱為商業賄賂。換言之，在商業活動中，經營者為了銷售商品或者購買商品、提供服務或者接受服務，違反國家規定，要求、收受、約定或者給予對方財物或者財產性利益，以及在雙方之間介紹賄賂的，都屬于商業賄賂行為。顯然，“商業賄賂”是著眼于賄賂發生的領域而形成的概念，即發生在商業領域的賄賂就是商業賄賂；而刑法主要是根據主體性質的區別規定了各種不同的受賄罪與行賄罪。所以，商業受賄與商業行賄在刑法上分別對應的并不是一個條文，而是多個條文。換言之，商業賄賂、商業受賄、商業行賄都不是刑法概念。反過來說，刑法分則中并不存在專門規定商業賄賂犯罪的條款。人們習慣于認為，《刑法》第163條規定的是商業受賄罪。事實上并非如此。修改前的《刑法》第163條第1款規定：“公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。”這是針對非國家工作人員的受賄行為所作的規定，其中包括了商業受賄行為，但并不限于商業受賄行為。例如，在大型非國有公司任職的B，為了謀取更高一級的職務，而向該公司的經理A行賄，A接受賄賂，使B擔任了更高一級的職務。A觸犯了《刑法》第163條第1款，構成公司人員受賄罪；B觸犯了《刑法》第164條，構成對公司人員行賄罪。但二者并不屬于商業受賄。刑法修正案（六）將《刑法》第163條第1款修改為：“公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。”其中的“其他單位的工作人員”完全可能不是從事商業活動的人員，其受賄行為也可能與商業活動沒有任何關系。所以，不能將《刑法》第163條規定的公司、企業、單位人員受賄罪，稱為商業賄賂罪或者商業受賄罪。基于同樣的理由，《刑法》第164條所規定的對公司、企業、單位人員行賄罪，也不限于商業行賄，而是包括了與商業無關的行賄行為。反之，《刑法》第385條規定的國家工作人員的受賄罪，也能包含商業受賄情形。換言之，對部分商業賄賂行為也可能適用《刑法》第385條。例如，國有公司、企業的工作人員（國家丁作人員）在商業活動中，為了銷售或者購買商品而利用職務上的便利索取、收受財物的，可謂商業受賄，但完全符合《刑法》第385條規定的受賄罪的構成要件。所以，不能認為《刑法》第385條規定的受賄罪與商業賄賂沒有關系。基于同樣的理由，《刑法》第389條規定的行賄罪，也能包含商業行賄的情形。《刑法》第387條規定的單位受賄罪、第391條規定的對單位行賄罪、第393條規定的單位行賄罪，也都能包含商業賄賂的情形。