[摘要]

附贈式有獎銷售是作為一種常見的促銷方式，有其積極的一面，然而其消極作用也是顯而易見的。通過對其法律性質(zhì)的分析，找到一種能較好平衡經(jīng)營者和消費者的利益的法律救濟途徑，以求能對諸多現(xiàn)實問題提供一點可行的解決方法。

[關(guān)鍵詞]

附贈式有獎銷售法律性質(zhì)混合合同瑕疵責(zé)任

在激烈的市場競爭中，很多經(jīng)營者在銷售商品時采取既售又送的促銷方式即買一贈一即附贈式有獎銷售。買一贈一是日常生活中的普遍現(xiàn)象，作為一種促銷手段，買一贈一有其積極的作用。它在一定程度上激發(fā)了購買者的購買欲望,在短期內(nèi)給從事有獎銷售的經(jīng)營者帶來可觀的利潤。但是。任何事物都是有其兩面性的，其消極作用也是顯而易見的。在激烈的市場競爭中，有的經(jīng)營者在贈品上玩起了貓膩，采用贈品不同于賣品的買一贈一，使得贈品的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于賣品的價值，使得這種銷售行為具有很大的欺騙性、誤導(dǎo)性。同時，買一贈一銷售行為可能引發(fā)市場的惡性競爭，擾亂公平的市場秩序，破壞社會整體公共利益。因此，我們有必要從法律上對這種銷售活動進(jìn)行規(guī)制。目前我國調(diào)整附贈式有獎銷售的法律規(guī)范主要：《有反不正當(dāng)競爭法》、和《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》以及《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。由于諸多因素，這些法律法規(guī)仍然存在極大的不完善性，對附贈式有獎銷售規(guī)制更是存在嚴(yán)重不足。

一、附贈式有獎銷售的法律性質(zhì)之爭辨

在司法實踐中，因買一贈一商業(yè)行為產(chǎn)生的糾紛呈上升趨勢，解決這些爭議，大家都認(rèn)識到關(guān)鍵是要著眼于對買一贈一行為的法律定性。對此，學(xué)術(shù)界存在多種不同看法[1]。

1．贈與合同說。該說又分附負(fù)擔(dān)贈說與附條件贈與說。前者認(rèn)為是一方將贈品給另一方，另一方必須購買一定價值的商品，購買商品是贈與的負(fù)擔(dān)，如果負(fù)擔(dān)未能履行，則贈與合同無效。后者認(rèn)為購買一定價值的商品的行為是一種條件而不是義務(wù)負(fù)擔(dān)。這兩種觀點都把買一贈一僅僅看成一種贈與關(guān)系，值得商榷。從交易雙方的真實意思和交易事實來看，在買一贈一銷售行為中，雙方訂約的主要目的在于買賣而不在于贈與，經(jīng)營者和消費者之間發(fā)生的買賣合同關(guān)系才是基本法律關(guān)系。附條件贈與合同說也值得商榷，所謂條件，它必須是將來發(fā)生的事實，而且是發(fā)生不發(fā)生不確定的事實。但在買一贈一場合，買賣合同要么先于該贈與合同成立，要么與該贈與合同同時成立，少有后于該贈與合同成立的。如此，把該買賣合同作為該贈與合同的條件，就是說把已經(jīng)確定存在的事實作為了贈與合同的停止條件，這是違反附條件法律行為的質(zhì)的規(guī)定性的，由此可見，附條件贈與合同說也不成立。上述兩種觀點把購買商品視為贈與合同的一部分犯了本末倒置的錯誤。

2．主從合同說。該說認(rèn)為附贈式有獎銷售是雙重合同關(guān)系，即主要是買賣合同，但當(dāng)事人之間同時也發(fā)生了贈與合同關(guān)系。該說雖認(rèn)識到雙方當(dāng)事人之間的基本法律關(guān)系主要是買賣關(guān)系，但卻人為地把買賣與附贈分離開來，認(rèn)為是兩種合同關(guān)系。這與附贈式有獎銷售為單一的法律關(guān)系的事實不符，因此此說也不盡妥當(dāng)。

3．單一買賣合同說。該說認(rèn)為買一贈一銷售行為中的“贈”名為贈與，實為買賣，故認(rèn)為買一贈一實質(zhì)是消費者一次付款為兩件商品買單。此說把復(fù)雜問題簡單化，不符合買一贈一銷售行為的事實，故也不可取。

4．另有學(xué)者認(rèn)為買一贈一的法律性質(zhì)應(yīng)在不同情況下具體分析，其主要觀點是在經(jīng)營者有證據(jù)證明贈品的價格是計入主商品的經(jīng)營成本的情況下，附贈式有獎銷售應(yīng)為買賣合同。假如經(jīng)營者有證據(jù)證明贈品是以犧牲經(jīng)營者的一部分利潤為代價的，此時則認(rèn)為附贈品屬于事實上的贈與關(guān)系，這時附贈式有獎銷售的法律性質(zhì)是混合合同[2]。但由于在買一贈一這一交易行為過程中，經(jīng)營者和消費者處于信息不對稱的地位。在我國目前財務(wù)帳目管理不夠完善的情況下，交易雙方發(fā)生糾紛時，商家是很容易把帳目做成有利于已方的。故上述依不同情況作具體分析的討論看似很完美，但實際上只能是一種缺乏可操作性的理論層面上的美好設(shè)想。