[案情]

原告董某之女系被告錢某經營的迎賓酒樓雇傭的服務員。根據該酒樓規定，酒樓服務員每月底薪700元，同時按照其負責的包間客人消費酒的數量提成，每消費一瓶白酒最低可以提成五元，消費一瓶啤酒可以提成五角。2009年4月1日晚6時許，梁某、孫某等人至酒樓就餐，席間董某之女在其服務的包間，以陪顧客飲酒的方式向梁某等人促銷。董某之女在飲用約半斤白酒及三、四瓶啤酒后，突然感到身體不適，酒樓老板錢某立即將其送至某中心醫院搶救，董某之女經搶救無效死亡。

錢某在支付了醫藥費后，拒不承擔任何賠償責任。董某遂向法院提起訴訟，要求被告錢某賠償其女兒死亡的死亡賠償金、喪葬費、交通費、住宿費等合計18萬余元。

[分歧]

法庭經審理產生兩種觀點：一種觀點認為，董某之女系酒樓服務員，從事的是服務性的工作，陪酒并非是被告強制所為，也不是工作服務要求，系其自愿行為，故董某之女死亡與被告無關;另其作為有獨立民事行為能力人，具備相應的辨別能力，在明知自己有心臟病史的情況下飲酒，對其死亡的后果應承擔完全責任。

另一種觀點認為，董某之女被錢某經營的迎賓酒樓聘用后，從事酒樓的服務工作，雙方已形成雇傭關系。根據《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。董某之女明知自己有心臟病史，為促銷而陪客人飲酒，其主觀上對造成自己死亡的后果有重大過失，可減輕雇主20%的賠償責任。

[評析]

筆者贊成第二種觀點。理由：根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條之規定，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”本案中，董某之女在工作中死亡，是因其過量飲酒而激發心臟病發作造成的，其陪酒行為是否是解釋中所稱“從事雇傭活動”，也正是本案雙方爭議的焦點。從案件事實可以發現，被告錢某，在經營酒樓期間，為獲取利潤，激勵酒樓的服務員向顧客推銷酒類，并根據酒的不同檔次制定了不同的獎勵措施。因此，作為酒樓的服務員，為了酒樓和個人的雙重利益，在服務的同時，根據酒樓的提成規定努力向顧客推銷酒品，其中陪顧客喝酒就是一種促銷的方法。而被告錢某，為了獲取更多利潤，對服務員的行為持放任態度，客觀上也獲得了利益，所以被告錢某負有不可推卸的責任，應認定服務員陪酒促銷的服務行為與酒樓之間有內在聯系，屬于“從事雇傭活動”，故被告錢某應承擔董某之女死亡的雇主責任。

但是，本案中董某之女具有完全民事行為能力，其在自己有心臟病史，明知飲酒會誘發心臟病發作可能造成死亡后果的情況下，放任這種結果的發生，其主觀上對造成自身死亡的后果有重大過失，從而也應減輕雇主的賠償責任。根據人身損害賠償司法解釋第二條的規定，“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照《民法通則》第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。適用《民法通則》第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任”。據此，法院作出了由錢某對董某之女死亡產生的各項損失承擔其中的80%,董某承擔20%的判決。后雙方均沒有提出上訴。