如在打籃球時球飛出場外打死路人、推手推車下坡時不小心脫手砸死行人、在陽臺上擺放花瓶時花瓶掉下砸死樓下幼兒等例子中,打籃球、推手推車、擺放花瓶等行為都是在人的意識和意志支配下實施的普通行為,如果沒有他人死亡的結果,這些行為與普通行為無異,只有在發生了致人死亡的結果后,我們才可能討論行為人對致人死亡存在過失與否,也才能從行為人實施的行為中抽象出過失。這就是為什么過失行為的起止時間無從認定、外形輪廓極為模糊、在刑法上無法定型的根本原因。正是基于這一理由,有學者甚至認為,過失行為并不是一種獨立的行為,而是對發生了伴隨結果的目的行為的否定評價,行為人所實施的、導致結果發生的,只有目的行為一個行為.顯然,在明確了具體行為與法律規定的結果之間的因果關系后,行為刑事可罰性的根據就在于行為人沒有在意識上保持謹慎、集中和緊張,以至于意志上出現疏忽與輕率,注意對象不準確,注意范圍不夠全面,沒有對自己的行為以及行為客體盡到充分的注意義務,因而造成危害社會的結果,即違反了行為時必要的注意義務,這樣,判斷行為人是否違反了注意義務就成為認定過失犯罪的關鍵。
德國學者認為,“由于違反注意義務實現刑法規定的構成要件,且違反義務沒有認識到會發生構成要件結果,或者雖然想到會發生構成要件結果,但違反義務地相信,此等結果將不會發生,行為人的行為是過失行為.日本學者指出,過失是行為人違反注意義務實現了構成要件所規定的犯罪事實的行為.它是“由于沒有履行注意義務而沒有認識到犯罪事實,或在沒有根據該認識形成一定動機的情況下,所實施的一定的作為或不作為.如果說德日學者是從行為構成要件角度指出注意義務對于過失犯罪的核心地位,在同屬犯罪三階層體系的意大利,學者則從主觀罪過角度闡述了注意義務的地位。“從實質來說,過失是一種與故意截然不同的罪過形式:故意的內容由有關犯罪行為的‘真實的’心理因素組成,而過失基本上是一種法律評價,即對主體是否遵守與其行為相關的注意義務的判斷。在過去,人們曾多次試圖尋找過失存在的心理學依據,但最終都一無所獲。人們發現,無論主體的何種過失心理,總是不可避免地同一定的注意、謹慎或自我估價聯系在一起的.在德日犯罪三階層刑法體系看來,過失犯罪是指違反考慮避免犯罪事實發生的注意義務而導致構成要件結果發生的犯罪行為,過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構成要件定型化之結果的行為,而在于其行為違反了注意義務,在與結果的發生之間,具有因果的關系。由于結果的有效性是以注意義務的存在為前提的,所以注意義務是過失犯的核心.如果說德日刑法不是在刑法(總則)規定中而是在刑法理論解釋中對于注意義務在過失犯罪認定中的地位予以確定的話,大陸法系的其他一些國家則是在刑法總則性規范中對于過失犯罪的注意義務要素給予了明確的規定,如奧地利刑法典第6條和芬蘭刑法典第7條的規定。因此,“近代刑法學上過失犯之理論,大致作為違反一定之注意義務,并以注意義務之概念,為過失犯之中心要素
我國刑法雖然沒有采取三階層犯罪論體系,但從我國刑法中仍然可以發現注意義務對于過失犯罪認定的核心作用。刑法第十五條規定,行為人“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生這種結果的,是過失犯罪”。我國刑法理論在解讀該條款時認為,“犯罪過失的形式雖然是疏忽大意或過于自信,但實際上是行為人沒有認真履行應該注意并避免危害結果的義務,簡而言之,就是不負責任.與中國犯罪構成四要件體系同源的俄羅斯刑法及其理論對此也是持同樣立場。俄羅斯刑法對于過失規定了疏忽大意和過于自信兩種形式,根據俄羅斯刑法第26條的規定,“因輕信或疏忽而實施的行為,被認為是過失犯罪。如果犯罪人預見到自己的行為(不作為)可能發生危害社會的后果,但卻沒有足夠理由地輕信可以防止這種后果的發生,則犯罪是因輕信而實施的犯罪。
如果犯罪人在加以必要的注意和必要的預見性時本來應該和可以預見到自己的行為(不作為)可能發生危害社會的后果卻未預見到這種后果,則犯罪是因疏忽而實施的犯罪.對于這一條文,其刑法學者認為,“實施過失犯罪主要是由于某些人缺乏社會責任感、不守紀律、輕舉妄動、自視過高、自由散漫,他們對履行自己的職責和預防規制采取馬虎從事的態度”,而要確定這種犯罪過失的態度,關鍵在于確定行為人在有義務和有能力遵守社會規則時卻作出導致有害后果發生的不正確決定.顯然,這里所說的遵守社會規則的義務與注意義務具有相同含義,它的存在與否是認定過失犯罪的核心。此外,需要指出的是,由于我國和俄羅斯刑法在過失犯罪的條文中明確規定了行為人對于結果預見義務和結果避免義務的違反都是過失犯罪成立的要素,因此,德日刑法理論中新舊過失論有關注意義務的內容是結果預見還是結果避免義務的爭論在我國及俄羅斯刑法中并不存在,這恐怕是我國刑法先進之處。
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