有身份人員參與的共同犯罪的性質具體應如何判斷

當前最有市場的說法就是“主犯決定說”，即以主犯的基本特征決定共同犯罪的基本特征，司法實踐及司法解釋大多持此觀點。對此，陳*良教授曾提出了質疑，他認為主犯與從犯是按行為人在共同犯罪中的作用對共同犯罪人的分類，它主要是解決共同犯罪的量刑問題，而共同犯罪的性質是共同犯罪的定罪問題。按照為解決共同犯罪的量刑問題而劃分的主犯與從犯來解決共同犯罪的定罪問題自然行不通;其次，主犯與從犯的劃分無法解決有兩個以上主犯的共同犯罪的定罪問題;該作法還否定了其他共同犯罪人的構成要件的獨立性。為克服“主犯決定說”的缺點，有人提出“共同犯罪應以有特定身份犯的行為性質作為定案的依據”的主張。

這一主張有其簡練、明了的優點，但有以偏概全之嫌，尤其對共同犯罪存在多種特定身份人員的情況，按哪一身份人員的行為來定罪?該說不能自圓其說。筆者認為，共同犯罪的性質應以犯罪人實行行為的性質為根據，即“實行行為決定整體性質”的原則。所謂實行行為，是指直接實施犯罪，完成刑法分則規定的犯罪構成要件的行為。這里要掃除兩個誤區：一種是把實行行為等同于身份人員的行為。在具有法律身份的人與無特定身份的人共同實施犯罪的情況下，有身份人員往往利用自己的職務之便實施犯罪，即為實行犯。但身份人員教唆、組織非身份人員犯罪的，非身份人員為實行行為主體，身份人員充其量為“間接正犯”;另一種錯誤看法是認為一個共同犯罪里只能有一個實行行為。實際上，共同犯罪人各自的行為只要能獨立構成刑法分則規定之罪，他的行為便自然是實行行為。如國有公司中的國家工作人員與一般公司管理人員利用各自職務上的便利挪用公司公款，一為挪用公款行為，一為挪用資金行為。

對“實行行為決定整體性質”原則的理解與運用致可分兩種情況：

1、共同犯罪中只有一個實行行為，以該實行行為定性。如在案例1中，無論甲教唆乙還是乙教唆甲實施造謠惑眾、擾亂軍心行為，都是被教唆者實施了犯罪實行行為，共同犯罪中僅有一個實行行為，因此“甲教唆乙”的共同犯罪行為應定性為“戰時造謠惑眾罪”，而“乙教唆甲”的共同犯罪行為則應定性為“戰時擾亂軍心罪”。

2、共同犯罪中有兩個以上實行行為，以共同實行行為定性。對于共同犯罪的共同實行行為，主流觀點認為：一般人與有特定身份者共同實施身份犯罪構成的客觀方面的行為，不能構成身份犯罪的共同實行犯，因為身份作為犯罪主體的構成要素之一，決定著犯罪主體的性質。是否利用職務上的便利是確定其犯罪性質的重要標準。如果沒有一定的身份，就不存在利用職務上的便利的問題，自然也不可能實施這種犯罪的實行行為，筆者贊同此觀點。在案例1中，如甲乙一起實施造謠惑眾、擾亂軍心，那么甲只構成擾亂軍心罪的實行犯，而不能與乙構成造謠惑眾罪的共同實行犯。但必須指出，在共同犯罪中，一般人雖然不能與具有特定身份的人構成該身份罪的共同實行犯，但二者可以構成一般罪的共同實行犯，因此甲乙可構成戰時擾亂軍心罪的共同實行犯。

有些學者一提到特定身份人與一般人共同犯罪，便武斷地以身份犯罪給共同犯罪定性，正是無視一般犯罪共同實行行為的表現。筆者認為，身份犯因其主體身份的限制，一般主體成立不了身份犯的實行犯，而有特定身份的人卻可以剝離其身份這一法律上擬制的“面紗”，以一般主體身份成立一般罪的實行犯。在幾種相互競合的實行行為并存的情況下，以共同實行行為作為共同犯罪定性的標準，更能體現出共同犯罪的性質和內涵。此外，從思維邏輯的角度看，先從共同行為的共同點著手確定全案的性質，繼而尋找行為的相異之處，參照主體的身份差別具體定罪，這種由一般到特別、普遍到具體的分析方法更符合人們的思維習慣。因此，筆者認為，甲、乙的共同犯罪應定為一般主體的共同“戰時擾亂軍心”罪。

值得指出，在共同貪污(受賄)犯罪中，非職務人員的幫助行為很容易被誤認為是某種獨立之罪的實行行為。如一國家機關的財務人員D為貪污公款，唆使非本單位人員E半路佯裝搶劫，欲借公款被搶之名侵吞公款。D之行為雖有搶劫的客觀外衣，但因缺少搶劫的主觀構成要素，不成立獨立的實行行為，故不構成獨立的罪。E行為的實質只是D貪污行為的幫助行為而已，整個共同犯罪只有一個貪污罪的實行行為，故應定性為共同貪污。

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