仔細(xì)研究“以共犯論處”的條款，我們不難發(fā)現(xiàn)這些條款存在著的一些細(xì)微差異，即有些條款中有“通謀”、“事前通謀”、“事先通謀”和“勾結(jié)”的字眼，而有些條款卻并沒有類似的字眼。在此，筆者可以認(rèn)定有“通謀”、“勾結(jié)”字眼的條款是注意規(guī)定，是刑法上的“當(dāng)然共犯”，而沒有規(guī)定此類字眼的條款存在法律擬制的可能，是“擬制共犯”，這種差異對司法審判實(shí)踐的具體運(yùn)用有巨大影響。刑法中的注意規(guī)定是在刑法已經(jīng)做出基本規(guī)定，并且符合刑法基本原理的前提下，為了提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的內(nèi)容。其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，只是對相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申，不會導(dǎo)致將原本不符合相關(guān)基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。例如，刑法第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。”從該條文看，主體上必定符合“二人以上”的條件，客觀方面都是為了實(shí)施走私行為，主觀方面因?yàn)椤巴ㄖ\”二字就已明示了必定具有走私犯罪的共同故意。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第十五條規(guī)定“通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意”。因此完全符合走私共同犯罪的構(gòu)成要件，即使沒有刑法第156條的規(guī)定，此類情況也應(yīng)該以走私犯罪的共同犯罪論處，并且也不會將不符合走私犯罪共同犯罪構(gòu)成條件的情形認(rèn)定為走私犯罪的共同犯罪。這樣的條款還有如刑法第349條第3款、第382條第3款以及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條等。此類情況下的“以共犯論處”是完全符合刑法總則關(guān)于共同犯罪的成立條件的，因此即使沒有類似的條款，這些行為也應(yīng)以共同犯罪論處。與注意規(guī)定有所不同，法律擬制是將原本不同的行為按照相同的行為處理(包括將原本不符合某種規(guī)定的行為也按該規(guī)定處理)。在刑事立法上，法律擬制也是一種重要的立法技術(shù)。作為一種立法方法，其實(shí)質(zhì)是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，如我國刑法規(guī)定，不滿14 周歲的人不負(fù)刑事責(zé)任，即是將不滿14 周歲的人視為、擬制為不能辨認(rèn)和控制自己行為能力的人，并不得反駁。實(shí)際上，不滿14 周歲的人也有可能是具有辨認(rèn)和控制自己行為能力的，只是在法律上規(guī)定完全無刑事責(zé)任能力而已。刑法設(shè)置法律擬制主要基于兩個方面的理由：形式上的理由就是基于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮，避免重復(fù);實(shí)質(zhì)上的理由就是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。就刑事法律中的其余“以共犯論處”的條款，有的存在法律擬制的可能，而有的則完全是法律擬制。完全是法律擬制的條款，筆者認(rèn)為只有最高人民法院《關(guān)于交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”。交通肇事罪是典型的過失犯罪，被譽(yù)為“過失罪之王”。但是在此處司法者(因?yàn)樗痉ń忉屖怯勺罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院制定的，只可稱為司法者)卻將犯罪故意與犯罪過失雜糅成為共同犯罪，將原本不同的行為按照相同行為處理，成為了法律擬制。至于剩下的其余條款，筆者認(rèn)為存在法律擬制的可能。說其“可能”是因?yàn)檫@些條款中也客觀存在著符合“當(dāng)然共犯”的情況。如刑法第350條第2款規(guī)定：“明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處”。本款中并未出現(xiàn)任何可以表明數(shù)人之間具有意思聯(lián)絡(luò)的字眼，僅表明了行為人知曉他人制造毒品這一事實(shí)，若制造毒品一方對行為人給他們提供制毒物品完全不知情，這就完全符合刑法理論上“片面共同犯罪”的規(guī)定。理論界和實(shí)務(wù)界對片面共同犯罪存在的分歧很大，一般持行為共同說的學(xué)者肯定片面的共同犯罪，而持犯罪共同說的學(xué)者則否認(rèn)片面共同犯罪，不過目前的通說是否定說。筆者也贊同否定說。因?yàn)樾谭ㄔO(shè)定共同犯罪就是考慮到共同犯罪中各行為人以相互利用、補(bǔ)充的方式實(shí)現(xiàn)了犯罪，因而各行為人都要承擔(dān)全部責(zé)任。但是在上述場合，各行為人之間并不具有相互利用、補(bǔ)充其他行為人的行為的意思。因此在這種只有行為人一方予以加功的情況下，本身并不符合刑法關(guān)于共同犯罪的構(gòu)成條件，但是刑法卻將此種“原本不同的行為按照相同的行為處理”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是法律擬制。不過刑法第350條第2款的情況，也完全可能符合刑法中共同犯罪的構(gòu)成條件。所以筆者認(rèn)為刑法第350條第2款存在法律擬制的可能。但是當(dāng)制造毒品的一方也知曉行為人提供制毒物品，那顯然就屬于“當(dāng)然共犯”了，此時該款就屬于注意規(guī)定。