可以，《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第八條規定：職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由，作出不予受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定的，人民法院不予支持。

職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門已經作出工傷認定，職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償，起訴要求社會保險經辦機構支付工傷保險待遇的，人民法院應予支持。

職工因第三人的原因導致工傷，社會保險經辦機構以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經支付的醫療費用除外。

案例：

原告李某、蔡某、何某、魏某訴稱，肖某為被告某醫院職工，2011年7月21日，因下鄉為當地群眾建立衛生檔案，在返回單位途中不幸遭遇車禍，經醫院搶救無效死亡。同年10月17日經吉安市人力資源和社會保障局認定為工傷。肖某生前與被告勞動關系存續期間，被告沒有為肖某辦理工傷保險。后因肖某工亡賠償事宜與被告發生爭議，肖某親屬向井岡山市勞動人事仲裁院申請仲裁，要求本案被告依據《工傷保險條例》的規定給予工傷保險待遇。2011年12月21日井岡山市勞動爭議仲裁院作出井勞人仲字[2011]第13號仲裁裁決書裁決：被申請人(即本案被告)應當補償給申請人(即本案原告)因工死亡待遇差額計128447元。原告方不服該院仲裁裁決，遂向法院起訴，請求依法判決撤銷井勞人仲字(2011)第13號仲裁裁決書并依據《工傷保險條例》規定給予全額工傷保險賠償。

分歧

肖某能否兼得工傷保險賠償和人身侵權賠償?本案存在以下兩種意見：

第一種意見認為，用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，構成工傷，既然原告方已經得到了肇事司機就交通事故的賠償，那么用人單位對工傷保險賠償差額部分補足即可。

第二種意見認為，用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，構成工傷，勞動者應適用兼得模式，同時獲得工傷保險賠償和人身侵權賠償。

評析

筆者贊同采用兼得模式，其理由如下：

1.工傷保險給付不能免除侵權人的民事責任。在第三人侵權下，造成工傷的原因與安全生產事故所造成工傷的原因大不一樣，兩者的侵權源不同。工傷保險法屬社會保險法范疇，帶有“公法”性質，以社會連帶思想和社會風險理論為基本理念，以維護勞動者基本生存權為目的，旨在保障工人因工作導致傷害時獲得必要救濟，防止其陷入生活貧困和潦倒。而在侵權賠償法下，實行的是過錯責任，責任自負原則。第三人侵權賠償是其依法應承擔的民事責任，不可能由工傷保險機構來替代，也不能因受害人受領有工傷保險給付而免除。如果第三人侵權所造成的后果因工傷保險給付而免除或減輕，作為實際侵權的第三人不承擔由其違法行為所造成的后果，則是對侵權行為的放縱，既有違法理，更失之公正、公平，其不利于社會正義、社會和諧之處顯見。

2.工傷保險給付和侵權損害賠償基于不同的請求權基礎，兩者不能相互代替。工傷保險法是從侵權法中發展并分離出去的，其宗旨是一種社會救濟。職工發生工傷后享有工傷保險待遇是法律賦予的權利，也是工傷保險機構和用人單位法定的義務。工傷職工與工傷保險經辦機構之間就工傷保險待遇給付問題形成的是一種行政法律關系。基于該工傷保險法律關系，工人享有給付工傷保險待遇的請求權。第三人侵權是一種違法行為，因第三人侵權造成他人傷害，則受害人對侵權之第三人產生民事侵權賠償之請求權。兩個請求權均能獨立存在，當一個請求權消滅時并不當然帶來另一請求權的消滅。若因受領工傷保險給付來替代或消滅受害人的侵權賠償請求權，則從法理和道德基礎上講均不具可行性。

3.雙重賠償具有可行性。人身損害賠償司法解釋第十二條第一款規定，依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。第二款規定，因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持”。該條第一款是規范勞動者與用人單位之間的工傷保險關系，即發生工傷事故后，可以按照《條例》規定請領工傷保險待遇。該條第二款同時規定，受到損害的勞動者向第三人提起人身損害賠償請求的應當支持。

上海市第二中級人民法院審理的楊*偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案，便判決支持了受害職工雙重賠償的請求。認為：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，構成工傷的，勞動者因工傷事故享有工傷保險賠償請求權，因第三人侵權享有人身損害賠償請求權。二者雖然基于同一事實，但存在于兩個不同的法律關系之中，互不排斥。”

“基于侵權事實的存在，受傷職工作為被侵權人，與侵權人之間形成侵權之債的法律關系，有權向侵權人主張人身損害賠償。侵權之債成立與否，與被侵權人是否獲得工傷保險賠償無關，即使用人單位已經給予受傷職工工傷保險賠償，也不能免除侵權人的賠償責任。”

該案例在《最高人民法院公報》發布，并在裁判摘要中指出：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，構成工傷的，該勞動者既是工傷事故中的受傷職工，又是侵權行為的受害人，有權同時獲得工傷保險賠償和人身侵權賠償;用人單位和侵權人均應當依法承擔各自所負賠償責任，即使該勞動者已從其中一方先行獲得賠償，亦不能免除或者減輕另一方的賠償責任。”表明最高院對雙重賠償是持贊成意見的。

綜上，筆者認為，肖某為某醫院的職工，其在下鄉為當地群眾建立衛生檔案返回單位途中發生交通事故死亡，經吉安市人力資源和社會保障局認定為工亡。依據最高人民法院《審理人身賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，被告某醫院應當參加而未參加工傷保險期間，其職工肖某發生工傷的，由其按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。由于工傷事故與第三人侵權發生競合，原告方事實上存在兩個請求權，即基于工傷保險關系而享有的工傷保險賠償請求權和基于人身損害而享有的民事侵權損害賠償請求權，兩種請求權屬于不同的法律關系，互不依存，具有其獨立性，故被告某醫院不因侵權人戴*明的先行賠償而免除或減輕其責任，原告方仍有權就工傷保險標準范圍內向被告提出賠償請求。由于工傷保險賠償與第三人侵權賠償的客體為復合性權利，既有財產內容，又有人身利益內容，基于人身權無價的屬性，人格權利益與身份權利益的賠償應當適用兼得模式，即工傷保險賠償中與人身利益相關的工亡補助金、供養親屬撫恤金，原告方有權獲得雙重賠償，應對此予以支持;而喪葬費系財產性利益，則適用補償性原則，填平損害即可，原告方既然已經在第三人侵權賠償中獲得該項目的賠償，在此應予以剔除。