逮捕是刑事訴訟法規定的最嚴厲的強制措施，作為審前羈押制度，立法者設計的唯一合理目的僅在于保障訴訟活動的有效進行，即限制犯罪嫌疑人人身自由，以防止其逃避偵查和審判，防止其相互串供、毀滅證據、偽造證據，如無上述必要，應采用逮捕的替代措施。但逮捕實際所起的作用遠遠超過訴訟保障功能，體現在：1、對犯罪嫌疑人的威懾性，基于對已逮捕的人極少會判處非監禁刑的實踐認知，逮捕決定會對涉嫌犯罪的人的心理造成“未審先判”的強烈震懾效果。2、剝奪人身自由以及必然帶來的名譽受損、精神痛苦、家庭破裂等及財產損失，作為企業高管還會導致企業停滯甚至破產、工人失業等后果。逮捕具有如此嚴厲程度但錯捕的風險也同時高發，原因在于逮捕的證據條件僅為“有證據證明有犯罪事實”，并不要求事實清楚，證據確實充分，遠遠低于之后起訴和審判的證據標準;案件尚處于偵查初期，無法把握其基本走向和全貌，偵查機關和批捕部門僅能根據現有的事實和證據作出經驗判斷。因此，針對這一項嚴重影響案件走向和犯罪嫌疑人人身又存在一定錯誤率的強制措施，辯護人理應加強辯護力度，維護當事人合法權益和司法公正。

二、現行法律法規為律師在逮捕環節上辯護提供法律武器

(一)新刑訴法在賦予刑辯律師的辯護權中，律師參與逮捕環節具有時間節點上的全面性：

1、逮捕前：第三十六條，辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人申請變更強制措施;

2、逮捕時(審查逮捕)：第八十六條，人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。

3、逮捕后：第九十三條，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。

第九十五條辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在三日以內作出決定;不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。

第九十七條辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施法定期限屆滿的，有權要求解除強制措施。

第一百五十九條在案件偵查終結前，辯護律師提出要求的，偵查機關應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案。辯護律師提出書面意見的，應當附卷。

2016年1月《人民檢察院羈押必要性審查(試行)》對逮捕后的羈押必要性審查進行了具體規定，其中第十三條規定，人民檢察院進行羈押必要性審查，可以采取以下方式:(二)聽取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辯護人的意見。《關于貫徹執行人民檢察院羈押必要性審查案件規定(試行)的指導意見》第九條犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護人申請進行羈押必要性審查的，應當說明不需要繼續羈押的理由。有相關證明材料的，應當一并提供。

(二)刑事訴訟法及三機關相關解釋的修改對逮捕和不捕條件進行了細化，規定了若干逮捕和逮捕的具體情形，為律師參與犯罪嫌疑人逮捕問題，維護其合法權益提供了可操作性。

三、對是否符合逮捕條件進行辯護

(一)對刑訴法第79條三款規定的逮捕情形，要嚴格對照，發現不符合的，要立即提出不逮捕的意見。

第一，審查刑訴法第79條第1款“應當逮捕”，關鍵在于有無社會危險性的把握。

社會危險性是犯罪嫌疑人妨礙刑事訴訟正常進行，以及繼續危害社會的可能性，社會危險性雖然僅僅是一種可能性，但現行刑事訴訟法中將其作為適用逮捕措施的一個必要條件，就必須具有可操作性，即要具有外在表現性以及可證明性。該條規定了五種應當逮捕的情形，2015年10月最高檢、公安部《關于逮捕社會危害性條件若干問題的規定(試行)》對此進行了解釋，細化為24種情形。

第一項：可能實施新的犯罪的;

(一)案發前或者案發后正在策劃、組織或者預備實施新的犯罪的;

(二)揚言實施新的犯罪的;

(三)多次作案、連續作案、流竄作案的;

(四)一年內曾因故意實施同類違法行為受到行政處罰的;

(五)以犯罪所得為主要生活來源的;

(六)有吸毒、賭博等惡習的;

(七)其他可能實施新的犯罪的情形。

(見2015年10月最高檢、公安部《關于逮捕社會危害性條件若干問題的規定(試行)》第5條)

第二項：有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的;

(一)案發前或者案發后正在積極策劃、組織或者預備實施危害國家安全、公共安全或者社會秩序的重大違法犯罪行為的;

(二)曾因危害國家安全、公共安全或者社會秩序受到刑事處罰或者行政處罰的;

(三)在危害國家安全、黑惡勢力、恐怖活動、毒品犯罪中起組織、策劃、指揮作用或者積極參加的;

(四)其他有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的情形。

第三項：可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的;

(1)曾經或者企圖毀滅、偽造、隱匿、轉移證據的;

(2)曾經或者企圖威逼、恐嚇、利誘、收買證人，干擾證人作證的;

(3)有同案犯罪嫌疑人或者與其在事實上存在密切關聯犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要證據尚未收集到位的;

(4)其他可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的情形。

第四項：可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;

(1)揚言或者準備、策劃對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;

(2)曾經對被害人、舉報人、控告人實施打擊、要挾、迫害等行為的;

(3)采取其他方式滋擾被害人、舉報人、控告人的正常生活、工作的;

(4)其他可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的情形。

第五項：企圖自殺或者逃跑的。

(一)著手準備自殺、自殘或者逃跑的;

(二)曾經自殺、自殘或者逃跑的;

(三)有自殺、自殘或者逃跑的意思表示的;

(四)曾經以暴力、威脅手段抗拒抓捕的;

(五)其他企圖自殺或者逃跑的情形。

第79條第1款共規定了五種情形，其中前兩項情形屬于訴訟之外的危險，系逮捕生成的預防功能，是否具有預防必要性，需要偵查機關收集材料來證明。后三種情形直接關系到刑事訴訟能否順利進行，屬于強制措施的訴訟保障功能。

第二，第79條第2款規定“10年以上、曾經故意犯罪、或身份不明”三種情形應當逮捕屬于法律的硬性規定，律師如發現可能被逮捕的犯罪嫌疑人存在不符合上述規定的線索和材料后，應及時提交給辦案機關并提出不應當逮捕的意見。

第三，79條第三款規定的可以逮捕的情形，系犯罪嫌疑人違反逮捕的替代措施取保候審和監視居住的條件，律師要嚴格對照刑訴法和三機關的解釋的規定，分析是否違反上述規定，違反了哪條規定，違反規定的程度。由于該項規定僅僅是可以逮捕的裁量規定，律師要力爭辦案機關采用重新繳納保證金、提供保證人等替代措施，而不輕易對其變更強制措施。

(二)發現符合下列不逮捕的法律規定的情形，要及時向辦案機關提出不予逮捕的意見。

第一，應當不捕的規定：人民檢察院刑檢規則第一百四十三條對具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民檢察院應當作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕:

(一)不符合本規則第一百三十九條至第一百四十二條規定的逮捕條件的;

(二)具有刑事訴訟法第十五條規定的情形之一的。

第二，可以不捕的規定：

1、刑事訴訟法第65條：人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：

(一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;

(二)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的;

(三)患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的;

(四)羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。

取保候審由公安機關執行。

2、第72條人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住：

(一)患有嚴重疾病、生活不能自理的;

(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;

(三)系生活不能自理的人的唯一扶養人;

(四)因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的;

(五)羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。

對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。

3、2007年1月年高檢院《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》：注重對"有逮捕必要"條件的正確理解和把握。具體可以綜合考慮以下因素：一是主體是否屬于未成年人或者在校學生、老年人、嚴重疾病患者、盲聾啞人、初犯、從犯或者懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女等;二是法定刑是否屬于較輕的刑罰;三是情節是否具有中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰等情形;四是主觀方面是否具有過失、受騙、被脅迫等;五是犯罪后是否具有認罪、悔罪表現，是否具有重新危害社會或者串供、毀證、妨礙作證等妨害訴訟進行的可能;六是犯罪嫌疑人是否屬于流竄作案、有無固定住址及幫教、管教條件;七是案件基本證據是否已經收集固定、是否有翻供翻證的可能等。對于罪行嚴重、主觀惡性較大、人身危險性大或者有串供、毀證、妨礙作證等妨害訴訟順利進行可能，符合逮捕條件的，應當批準逮捕。對于不采取強制措施或者采取其他強制措施不致于妨害訴訟順利進行的，應當不予批捕。對于可捕可不捕的堅決不捕。

4、高檢院刑事訴訟規則第一百四十四條犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕,且沒有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕:

(一)屬于預備犯、中止犯,或者防衛過當、避險過當的;

(二)主觀惡性較小的初犯,共同犯罪中的從犯、脅從犯,犯罪后自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的;

(三)過失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表現,有效控制損失或者積極賠償損失的;

(四)犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議,經審查,認為和解系自愿、合法且已經履行或者提供擔保的;

(五)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生,本人有悔罪表現,其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的;

(六)年滿七十五周歲以上的老年人。

四、律師要審查辦案機關是否遵守逮捕的程序規定，發現不符合逮捕程序的事實，要及時提出程序違法的意見。

(一)公安機關提請逮捕的程序和材料

2015年10月最高檢、公安部《關于逮捕社會危害性條件若干問題的規定(試行)》第三條公安機關提請逮捕犯罪嫌疑人的，應當同時移送證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的證據。對于證明犯罪事實的證據能夠證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的，應當在提請批準逮捕書中專門予以說明。對于證明犯罪事實的證據不能證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的，應當收集、固定犯罪嫌疑人具備社會危險性條件的證據，并在提請逮捕時隨卷移送。

(二)檢察院批捕時程序和材料——2015年10月最高檢、公安部《關于逮捕社會危害性條件若干問題的規定(試行)》第四條人民檢察院審查認定犯罪嫌疑人是否具有社會危險性，應當以公安機關移送的社會危險性相關證據為依據，并結合案件具體情況綜合認定。必要時可以通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護律師意見等方式，核實相關證據。依據在案證據不能認定犯罪嫌疑人符合逮捕社會危險性條件的，人民檢察院可以要求公安機關補充相關證據，公安機關沒有補充移送的，應當作出不批準逮捕的決定。

五、律師要熟悉羈押必要性審查的最新規定，積極為被告人申請羈押必要性審查并提供有力證據材料

1、定義：羈押必要性審查，是指人民檢察院依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第93條的規定，對被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有無繼續羈押的必要性進行審查，對不需要繼續羈押的，建議辦案機關予以釋放或者變更強制措施的監督活動。(《人民檢察院羈押必要性審查(試行)》第2條)

7月11日《關于貫徹執行人民檢察院羈押必要性審查案件規定(試行)的指導意見》第三條、第四條規定，公檢法三機關及犯罪嫌疑人、被告人、家屬及辯護人依據《中華人民共和國刑訴法》第94、95條申請變更強制措施的，不屬于羈押必要性審查。

2、捕前審查和捕后審查同樣重要：新刑訴法第93條規定了逮捕后對羈押必要性審查的總體規定，2016年1月最高人民檢察院頒布《人民檢察院羈押必要性審查(試行)》,7月11日又印發《關于貫徹執行人民檢察院羈押必要性審查案件規定(試行)的指導意見》，對該項工作的具體條件、程序和辦案機關進行了規定，糾正了過去偏重捕前審查，不重視捕后變更的片面做法，并為律師行使辯護權提供了法律依據。

3、羈押必要性審查的程序

第一項：立案

權利告知：第八條：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，羈押地的駐所檢察室應當在五個工作日內

初審：依申請初審——刑事執行檢察部門在三個工作日以內提出是否立案審查的意見。

依職權初審——對本院決定逮捕和法院決定逮捕的，依職權進行初審。

初審處理結果

第一，不予立案的情形：第十五條犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，經初審后一般不予立案，但是犯罪嫌疑人、被告人患有嚴重疾病或者具有其他特殊法定情形不適宜繼續羈押的除外：(一)涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪的;(二)涉嫌故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、綁架、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質等嚴重破壞社會秩序犯罪或者有組織的暴力性犯罪的;(三)涉嫌重大貪污、賄賂犯罪，或者利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的犯罪的;(四)系累犯或曾因危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪被判處刑罰的;(五)可能判處十年有期徒刑以上刑罰的;(六)案件事實尚未查清，證據尚未固定或者犯罪嫌疑人、被告人有其他犯罪事實尚未查清、需要進一步查證屬實的;(七)同案犯罪嫌疑人、被告人不在案，有串供可能的;(八)比較復雜的共同犯罪案件，有串供可能的;(九)系被通緝到案或者因違反取保候審、監視居住規定而被逮捕的;(十)偵查監督部門作出批準逮捕或者批準延長偵查羈押期限決定不滿一個月的;(十一)其他不宜立案進行羈押必要性審查的情形。

第二，可能具有本指導意見第二十六條、第二十七條情形之一的，應當立案。

第二項：審查

19條規定了審查的方式，20條審查的內容，21-25條規定了可以采取加減分的量化方式綜合評價有無繼續羈押的必要性，分為加分項目、減分項目和否決項目。

26-28條規定應當變更、可以變更和久押不決案件變更羈押措施。第二十六條經羈押必要性審查，發現犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，應當向辦案機關提出釋放或者變更強制措施的建議：(一)案件證據發生重大變化，沒有證據證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的;(二)案件事實或者情節發生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處拘役、管制、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的;(三)繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的;(四)案件事實基本查清，證據已經收集固定，符合取保候審或者監視居住條件的。第二十七條經羈押必要性審查，發現犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表現，不予羈押不致發生社會危險性的，可以向辦案機關提出釋放或者變更強制措施的建議：(一)預備犯或者中止犯;(二)共同犯罪中的從犯或者脅從犯;(三)過失犯罪的;(四)防衛過當或者避險過當的;(五)主觀惡性較小的初犯;(六)系未成年人或者年滿七十五周歲的人;(七)與被害方依法自愿達成和解協議，且已經履行或者提供擔保的;(八)患有嚴重疾病、生活不能自理的;(九)系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;(十)系生活不能自理的人的唯一扶養人;(十一)可能被判處一年以下有期徒刑或者宣告緩刑的;(十二)其他不需要繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人的情形。第二十八條犯罪嫌疑人、被告人被羈押超過五年，案件仍然處于偵查、審查起訴、一審、二審階段的久押不決案件，或者犯罪嫌疑人、被告人被羈押已滿四年，可能形成久押不決的案件，可以向辦案機關提出釋放或者變更強制措施的建議。

29-35條規定了公開審查的內容、程序。

36條終止審查的情形：(一)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(二)犯罪嫌疑人、被告人已被釋放或者變更強制措施的;(三)人民法院作出生效判決、裁定的;(四)其他應當終止審查的情形

第三項：結案

應當在立案后十個工作日以內決定是否提出釋放或者變更強制措施的建議。案件復雜或者情況特殊的，經檢察長或者分管副檢察長批準，可以延長五個工作日。

第38條-40條規定經審查認為無繼續羈押必要的，檢察官應當報經檢察長或者分管副檢察長批準，以本院名義向辦案機關發出釋放或者變更強制措施建議書。有繼續羈押必要的，由檢察官決定結案，并通知辦案機關。

第四十一條規定，對于依申請立案審查的案件，人民檢察院刑事執行檢察部門辦結后，應當將提出建議和辦案機關處理情況，或者有繼續羈押必要的審查意見和理由及時書面告知申請人。