行政不作為國家賠償?shù)谋匾?/p>

(一)行政相對人客觀受損而期求國家賠償

根據(jù)憲法第四十一條第三款規(guī)定：“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。”公民權(quán)益在憲法中明確規(guī)定，直觀體現(xiàn)著民主法治社會對人權(quán)的基本尊重，并基于政府行為—一般為積極的行政作為—的公權(quán)性質(zhì)，給予公民合法合理權(quán)益以全面直接保護。在我國超職權(quán)主義盛行的現(xiàn)實背景下，行政不作為致害情形亦能夠造成公民及社會合法利益的現(xiàn)實損失。依此思路，行政不作為所內(nèi)含的消極性過失，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。行政不作為即便消極，其亦忽視著憲法對行政相對人權(quán)益的尊重與保護。對行政不作為致害的國家賠償進行規(guī)定，有利于終極保障國民社會秩序的穩(wěn)定性，實現(xiàn)公平正義。

(二)對行政不作為監(jiān)督，促進行政主體積極行使公權(quán)力

行政不作為在效力層次上并非局限于行政主體簡單的瀆職行為，而對合法權(quán)益的侵害上，其屬于一種違法性行政行為。在現(xiàn)代民主法治社會，對于行政機關(guān)的服務(wù)型定位，決定了行政相對人任何合法權(quán)益都不能被漠視。諸多行政主體在整合的基礎(chǔ)上被賦予了穩(wěn)定社會秩序的強大權(quán)力，但若不履行法律已經(jīng)規(guī)定的職責(zé)，則損害了公民的權(quán)益，同時動搖法治社會正常運行的基礎(chǔ)。對行政不作為的監(jiān)督亦體現(xiàn)在效率方面，此處所針對的是怠于履行行政主體的自身職責(zé)。當(dāng)下經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，客觀要求作為服務(wù)者的行政主體應(yīng)當(dāng)及時履行法定義務(wù)。但是，當(dāng)下立法對行政不作為的賠償程序，并無針對性的規(guī)定。一般的處理模式為，在行政不作為被認(rèn)定后，僅責(zé)令行政主體補充性地履行自身職責(zé)即可。此種監(jiān)督及懲治方面上的現(xiàn)實缺位，導(dǎo)致相當(dāng)一部分的行政主體及其責(zé)任人員并不懼怕行政不作為的發(fā)生。“地方官員之所以在此方面不愿意積極作為，是官員在充滿風(fēng)險的社會環(huán)境中主動選擇了一種最為安全的行為策略，通過不作為來徹底消除社會風(fēng)險轉(zhuǎn)化為自身責(zé)任的可能性。”[3]相反，如將行政不作為納入國家賠償體系，必然極大地提升行政主體對行政不作為濫觴的重視，促進行政主體積極有效地履行其自身法定職責(zé)。

(三)將行政不作為致害納入國家賠償體系，極大地促進國家賠償法律制度的完備

國家賠償法旨在彰顯對公共權(quán)力的限界性規(guī)制以及促成行政主體履行法定職責(zé)。國家賠償制度的設(shè)置，在于實現(xiàn)結(jié)果公正的矯正正義。“矯正正義的實質(zhì)是通過對違法行為的糾正來恢復(fù)對正義的追求，法官通過剝奪不法者的‘利得’和補償受害者的‘利失’來恢復(fù)當(dāng)事人雙方在分配正義支配下所應(yīng)有的狀態(tài)。”[4]針對行政不作為致害而設(shè)置的國家賠償程序，恰恰契合著矯正主義的內(nèi)核導(dǎo)向，能夠通過對現(xiàn)實損害的懲治性補償，威限著行政主體的不作為，在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)著社會公共利益的正義。

行政不作為致害的國家賠償訴訟程序

(一)行政不作為致害的國家賠償訴訟基本程序

實體正義固為所期待的目標(biāo)，然而任何實體法如若僅預(yù)設(shè)宏觀的利益分配，卻欠缺配套的可操作性程序，則必然失去對社會正義的直接掌控。行政不作為致害行政相對人會動搖公平正義的法治秩序，正是基于此，習(xí)近平總書記充分意識到了行政相對人相關(guān)合法權(quán)益保護的必要性而提出了“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的目標(biāo)。根據(jù)國家賠償法第九條第二款的規(guī)定：“賠償請求人要求賠償，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，也可以在申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟時一并提出。”此法條規(guī)定了一種易爭議的前置性處理程序，直觀表現(xiàn)為所侵害的行政相對人在程序推進中，必須首先經(jīng)過與侵權(quán)方—行政不作為的行政機關(guān)—的前置性處理。此法律條文中的“應(yīng)當(dāng)”之表述，非正當(dāng)限制了行政相對人的訴訟權(quán)利，司法實踐中成為行政相對人現(xiàn)實主張合法權(quán)益的束縛。“據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，我國行政復(fù)議的維持率保持在75%以上，由此可見，通過行政自制的手段進行自我糾錯，保護相對人不受侵害的實現(xiàn)程度不高。”[5]筆者認(rèn)為，國家賠償法制定的主旨在于維護受侵害方的合法權(quán)益，便捷救濟程序的設(shè)立是合理司法方向。依此而建議將前置性處理程序改為可選性處理程序，讓受侵害方自行選擇。一方面，受侵害方可先向賠償義務(wù)機關(guān)提出申請，二者依協(xié)商解決;另一方面，受侵害方亦可進入行政訴訟程序，直接向法院提起行政賠償訴訟，依據(jù)訴訟程序的效率屬性來彌補自身現(xiàn)實損失。此種設(shè)置能夠提高行政層面維權(quán)的經(jīng)濟效益，縮減維權(quán)成本。

基于此背景，我國行政訴訟制度直觀發(fā)揮著司法權(quán)對行政權(quán)的管束與制約功能，“行政訴訟審判體制的變遷反映了行政權(quán)與司法權(quán)的博弈狀況，也在很大程度上決定了對行政權(quán)的監(jiān)督效果。”[6]面對著行政相對人與政府的對峙，依靠法院居中裁判而調(diào)整并控制一定程度上失衡的行政權(quán)力，此種訴訟結(jié)構(gòu)已被證明是合理可行的。行政訴訟程序作為解決行政不作為糾紛的終極手段，從以下幾個方面體現(xiàn)著探討的積極意義。

1.行政不作為致害的訴訟程序中關(guān)于不作為的判定標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟程序啟動后，首要面對的就是對行政不作為的認(rèn)定。在法定職責(zé)的映射下，對其常規(guī)的判定標(biāo)準(zhǔn)是行政機關(guān)是否已經(jīng)履行了法定義務(wù)。此處的“履行”，在執(zhí)行深度上是否達到行政相對人的客觀要求，常引起諸方爭議。我國司法實踐中的做法常流于形式，僅關(guān)注行政機關(guān)是否理睬過行政相對人。這種最低限度上的“理睬”表現(xiàn)為我國某些行政機關(guān)僅以書面作出不予受理通知或簡單的答復(fù)，仍被視為該行政機關(guān)已合理履行了其法定職責(zé)。有學(xué)者借鑒域外經(jīng)驗，細化提出了“判斷依職權(quán)行政不作為是否違法的‘預(yù)見可能性、結(jié)果避免可能性、期待可能性和受損法益的重大性’此四項要件”，[7]筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行政相對人的期待性利益為出發(fā)點，來判斷不作為的判定標(biāo)準(zhǔn)。此種以期待性利益為價值性內(nèi)核，更加符合現(xiàn)代民主司法社會中對于保障行政相對人實體權(quán)益的實質(zhì)要求，也為行政訴訟程序的運行設(shè)置一個良好導(dǎo)向。

2.行政不作為致害的國家賠償訴訟程序中原告資格的具體認(rèn)定。域外司法實踐中，“適格原告僅限于‘對請求命令行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出一定的處分具有法律上的利益者’，這種法律上的利益關(guān)系主要指‘反射的利益’(如興建公園周邊的居民和組織)和‘事實上的利益’(如納稅者)。”[8]筆者認(rèn)為，基于我國行政法架構(gòu)中的設(shè)定，應(yīng)暫月將“具有法律上的利益者”這一種對原告資格的認(rèn)定，限于較為初級階段的事實上的利益。這并不是對行政相對人合法權(quán)益的忽視，而恰恰是對惡意行政訴訟濫觴傾向的限制以及對國家賠償訴訟程序的謹(jǐn)慎尊重，應(yīng)當(dāng)依此推行。

3.關(guān)于調(diào)解的限制性界域。行政不作為國家賠償訴訟作為行政訴訟的種類之一，應(yīng)當(dāng)遵照2014年修訂的行政訴訟法相關(guān)條文進行適用。根據(jù)行政訴訟法第六十二條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償和行政機關(guān)依法給予補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件除外。”明文規(guī)定僅行政賠償訴訟案件及行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)案件可以適用調(diào)解，其他行政案件并不可適用調(diào)解。此時必須認(rèn)識到兩種情形：單純情形下，若行政相對人僅對國家賠償?shù)木唧w數(shù)額有異議，就此提起訴訟，此時依據(jù)法條，法院是能夠加以調(diào)解的;而混合情形下，若行政相對人對行政不作為的認(rèn)定及國家賠償數(shù)額均持有異議進而提起國家賠償訴訟，此時法院不可調(diào)解，前置性的處理程序表現(xiàn)為，必須首先判定行政主體是否構(gòu)成行政不作為。若現(xiàn)實構(gòu)成了行政不作為，再審理是否應(yīng)當(dāng)加以國家賠償。

4.國家賠償訴訟程序中責(zé)任主體的具體認(rèn)定。行政相對人于訴訟程序中僅要求確認(rèn)行政不作為違法性的情況，常被稱作“無名抗告訴訟”或“前提訴訟”。行政相對人不斷增加的相關(guān)實體要求，直接迫使著其對程序要求的提升。具體體現(xiàn)為對責(zé)任主體課以強制性義務(wù)，并通過國家賠償而進一步迫使行政主體對其法定職責(zé)的尊重與履行。基于行政不作為的違法性前提情形，行政主體毋庸置疑是國家賠償訴訟程序中的責(zé)任主體。而僅僅依靠此一種純粹公性質(zhì)的責(zé)任主體，就能滿足行政不作為致害的行政相對人的諸多現(xiàn)實權(quán)益要求?國家賠償費用追償程序的設(shè)立此時就是一種理性回答。

(二)行政不作為致害情形中國家賠償后的追償程序

行政不作為致害情形的頻發(fā)，導(dǎo)致廣大行政相對人在社會生活中本就較為弱勢的地位愈發(fā)減損。我國國家賠償法第十六條、第三十一條對國家賠償費用的追償已有明文規(guī)定。國家賠償費用追償程序的設(shè)立，能夠合理平衡代表著公權(quán)益的行政主體與代表著私權(quán)益的行政相對人之間的博弈。然而司法實踐中司法機關(guān)對行政不作為致害的躊躇態(tài)度，加劇了對行政相對人—我國司法現(xiàn)實中群體規(guī)模較大—合法權(quán)益的侵害。

1.確立可訴性行政模式為基準(zhǔn)

我國現(xiàn)行司法中的國家賠償費用追償模式在性質(zhì)上屬于不可訴的行政模式，這是由我國長期以來對國家賠償責(zé)任的認(rèn)知錯誤造成的。在不可訴的行政模式中，國家機關(guān)通過行政方式向有關(guān)責(zé)任人員進行追償，有關(guān)責(zé)任人員不服追償決定的，不能提起行政訴訟，僅可申訴。這種追償方式主要體現(xiàn)于《國家賠償費用管理條例》第十二條以及一些地方性規(guī)范文件的綜合規(guī)定。我國公權(quán)力于既往社會生活中的強大，常常導(dǎo)致司法人員對國家賠償?shù)木硾r產(chǎn)生一種不良認(rèn)識傾向，認(rèn)為國家賠償費用的追償僅是行政機關(guān)對于有關(guān)責(zé)任人員而進行的一項內(nèi)部紀(jì)律性懲罰。此種做法直接摒棄了國家賠償責(zé)任所應(yīng)有的可代位性，將國家賠償責(zé)任置于過分封閉的視界，對充分實現(xiàn)行政相對人的諸合法權(quán)益是現(xiàn)實不利的，并不可取。應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識到國家賠償費用追償關(guān)系在性質(zhì)上屬于具有公法性質(zhì)的債權(quán)關(guān)系。

法國作為行政法理論較為成熟的國家，其行政法的法律體系中針對國家賠償費用追償程序，采取的即是可訴性行政模式。具體執(zhí)行步驟分為兩步，第一步，國家賠償情形出現(xiàn)后，通過行政方式向有關(guān)責(zé)任人員進行追償;第二步，此類有關(guān)責(zé)任人員若有異議，可針對此異議部分提起行政訴訟而尋求程序上的終極解決。此種科學(xué)合理的模式理應(yīng)被我國所借鑒并確立為基準(zhǔn)，理由在于：首先，對于行政不作為致害的國家賠償追償認(rèn)定，行政意義上的申訴無法達到正當(dāng)程序救濟的高度。我國現(xiàn)行的不可訴行政模式很大程度上剝奪了有關(guān)責(zé)任人員的正當(dāng)程序權(quán)利，使其維權(quán)無門，僅靠行政機關(guān)對于行政不作為的內(nèi)部申訴遠不能滿足該有關(guān)責(zé)任人員對爭議的具體認(rèn)定;其次，依法行政的可行性是應(yīng)當(dāng)切實履行的。我國行政機關(guān)的官方論調(diào)向來不乏對于司法過分介入內(nèi)部行政關(guān)系的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，現(xiàn)今社會對于內(nèi)部行政關(guān)系的壁壘式維護是不恰當(dāng)?shù)模鴮π姓蛔鳛榈膰屹r償之追償，理應(yīng)將其納入可訴的領(lǐng)域;再次，對程序公正的終極追求。即便行政相對人常處弱勢地位而飽受行政不作為的損害，這并不代表要求行政機關(guān)承擔(dān)國家賠償?shù)恼J(rèn)定就必然正確，在此基礎(chǔ)上更毋論進一步的追償。可訴性行政模式的設(shè)立，在程序上給予有關(guān)責(zé)任人員以抗?fàn)幍臋C會，客觀保障著有關(guān)責(zé)任人員的合法權(quán)利，進而全面實現(xiàn)著程序正義。

2.效率意義上追償主體的確立

根據(jù)國家賠償法第十六條、第三十一條規(guī)定，國家賠償費用的追償主體是賠償義務(wù)機關(guān)。針對行政法具體運行過程中的現(xiàn)實差異，有學(xué)者將追償主體的類型歸納為以下五種：“一是國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)引起國家賠償?shù)模撠?zé)任人員所在國家機關(guān)為追償主體;二是法律法規(guī)授權(quán)組織的工作人員違法行使職權(quán)導(dǎo)致國家賠償?shù)模摻M織是追償主體;三是受國家機關(guān)委托行使職權(quán)的組織或個人違法行使受委托職權(quán)造成國家賠償?shù)模袡C關(guān)是追償主體;四是兩個以上的國家機關(guān)共同行使職權(quán)造成國家賠償?shù)模刃新男匈r償義務(wù)的機關(guān)是追償主體;五是行政復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的，行政復(fù)議機關(guān)就加重?fù)p害承擔(dān)國家賠償責(zé)任后，由此成為該部分損害賠償?shù)淖穬斨黧w。”[9]

目前我國由賠償義務(wù)機關(guān)行使追償權(quán)的做法，并不完全妥帖地適用著行政不作為情形致害的國家賠償程序。筆者認(rèn)為，行政不作為情形致害境況下，由檢察機關(guān)代表國家來行使國家賠償追償權(quán)更具有程序運行上的效率意義。理由如下：首先，代表國家行使國家賠償追償權(quán)必須有一個明確的代表主體。行政不作為具體侵害著行政相對人的合法權(quán)益之時，行政機關(guān)的公權(quán)性質(zhì)決定著對國家賠償追償權(quán)的授權(quán)必須著意于一種賠償責(zé)任的現(xiàn)實承擔(dān)。針對上文所提及的五種賠償義務(wù)機關(guān)類型，無論是行政機關(guān)中具體共事情形下人情因素的滋擾，抑或?qū)Τ绦蛐越鉀Q效果的直觀裁量的弱化，均不能完備地解決國家賠償責(zé)任的承擔(dān)，集中體現(xiàn)于程序效率方面。筆者認(rèn)為，此上五種類型追償主體的確立并未切實體現(xiàn)著對行政不作為的合理規(guī)制。而檢察機關(guān)自身的法律監(jiān)督性質(zhì)決定了其長久以來摒棄著諸多外部因素的干擾，直接處理著違法行政行為，當(dāng)然可以勝任行使國家賠償追償權(quán)的崗位，程序效率方面能夠做到順利快捷。其次，從專業(yè)化法律認(rèn)定的角度考慮，檢察機關(guān)是不二人選。任一行政不作為的致害情形中都富含著法律爭議的專業(yè)性問題，而檢察機關(guān)長期精于處理繁雜法律性問題，自身又代表著國家公權(quán)力懲治著諸多侵害性不法行為。在法律知識的理論儲備下，檢察機關(guān)于司法層面上有充裕的實踐經(jīng)驗去面對行政不作為的國家賠償追償情形，能夠具體解決現(xiàn)實爭議。再次，程序效率意義上客觀要求著追償主體的統(tǒng)一確立。域外先進經(jīng)驗中，韓國的司法實踐中即是將檢察機關(guān)設(shè)立為統(tǒng)一的國家賠償費用追償主體。檢察機關(guān)本身當(dāng)然不會抗拒其權(quán)力的合法擴張，其將行政不作為的事實涵攝于行政法律規(guī)范，源于此而產(chǎn)生的法律規(guī)范所規(guī)定的法律后果，直觀表現(xiàn)為國家賠償費用的現(xiàn)實追償，亦由其進行統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定。

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