[案情與審判]

申請人英瑞開曼有限公司（以下簡稱英瑞公司）

被申請人如皋市玻璃纖維廠（以下簡稱玻纖廠）

英瑞公司與玻纖廠簽訂協議成立合資企業南通泰慕士服裝有限公司（以下簡稱泰慕士公司），英瑞公司根據協議約定以及不斷增資與擴股，在合資企業中控大股。因出資問題，英瑞公司依據仲裁條款以玻纖廠出資不實為由向中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱貿仲會）申請合資爭議仲裁。貿仲會予以受理，案號V20010246.玻纖廠收到仲裁申請書后，于2001年8月30日向貿仲會提出證據保全申請，要求對合資企業泰慕士公司2001年6月之前的所有賬冊憑證進行證據保全。理由：仲裁焦點在于是否存在出資不實的事實，此節事實合資企業泰慕士公司賬上應該清楚反映，有據可查，因此合資企業泰慕士公司的賬冊、憑證在仲裁中起著至關重要的作用；而合資企業目前在英瑞公司的控制下，極有可能被涂改、滅失，為維護合法權益，便于順利仲裁和裁決公正，故申請。貿仲會收到玻纖廠的證據保全申請，根據《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱仲裁法）第68條的規定，于2001年9月6日將玻纖廠的證據保全申請一式一份提交給證據所在地中級人民法院-江蘇省南通市中級人民法院，同時表明“是否采取措施由南通市中級人民法院根據仲裁法的有關規定予以裁定”。因本案涉及仲裁機構與法院（以下稱仲裁與司法）在仲裁證據保全審查權分配以及可否對案外第三人所持有的證據采取保全措施等法律問題，南通中院經審查并向江蘇省高級人民法院請示于2002年2月6日作出裁定，同意對泰慕士公司2001年6月之前的財務賬冊、憑證進行證據保全。鑒于財務賬冊憑證數量非常多，法院采取了就地封存的方式，并通知貿仲會派人交接，貿仲會接到通知后，組織專家在法院的陪同下對所保全的財務賬冊憑證進行了查看鑒定。

[分歧]

在本起仲裁證據保全案過程中，就仲裁與司法在仲裁證據保全審查權的分配、可否對案外之第三人所持有的證據進行證據保全、證據材料的使用與保管等問題合議庭存在不同意見。

第一種意見認為：根據仲裁法第46條“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院”、第68條“涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院”的規定，法院擁有仲裁證據保全審查權和裁決權，即由法院根據當事人的申請對仲裁證據的三性和仲裁證據保全的必要性事實進行審查，進而決定是否做出裁定、實施相應仲裁證據保全措施。結合本案具體案情，玻纖廠以合資企業泰慕士公司為仲裁證據保全的申請人提出申請，要求對泰慕士公司2001年6月份之前財務賬冊、憑證進行證據保全。從形式上講本案仲裁證據保全相對人為案外第三人（合資企業泰慕士公司在工商登記上為獨立法人），但從玻纖廠提供的材料來看，合資企業目前在英瑞公司的控制下，故本案仲裁證據保全實質是發生在仲裁當事人雙方之間；且法律并未明確要求證據保全的對象為訴訟訟爭或仲裁的當事人；民訴法和仲裁法規定證人有作證的義務，泰慕士公司作為證據持有人亦不例。經審查玻纖廠申請所保全證據與仲裁裁決有重要關系，其對仲裁證據的滅失或以后難以取得的擔心是有一定理論依據，故玻纖廠的仲裁證據保全申請應予以采納。保全的仲裁證據，法院應移交給貿仲會使用。

第二種意見認為：玻纖廠所提出的仲裁證據保全申請，由于該仲裁證據被案外第三人所持有，證據保全應限于訴訟或仲裁的雙方當事人之間，對第三人進行仲裁證據保全無法律依據。貿仲會在收到證據保全申請后不應只是被動的接收，機械地轉給法院就結束，其應對當事人的證據保全申請進行初步審查，對是否應采取證據保全提出自己的初步意見，所欲保全的證據是否打算用于已經開始或即將開始的仲裁中，是否屬于仲裁案關鍵性、重要性的證據。因為案件不在法院審理，法院對案件的未來走向無法有效預測和控制，極有可能造成司法資源的浪費。所以法院不能僅單純依據當事人的申請，憑一方之言，就做出仲裁證據保全裁定。因本案涉及對不受仲裁協議約束的第三人所持有的證據進行保全，又貿仲會對當事人的仲裁證據保全申請未作任何評論，且對欲保全的仲裁證據使用未作表態，因此建議駁回仲裁證據保全申請。