持前一種觀點的同志認為，結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，在醫(yī)療糾紛舉證責任倒置的情形下，只要醫(yī)療機構(gòu)不申請醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，就是不能證明自己的醫(yī)療行為和損害結(jié)果無因果關(guān)系，或者自己的醫(yī)療行為無過錯，就要承擔舉證不能的法律后果。只有醫(yī)療行為經(jīng)鑒定后認為確實構(gòu)成醫(yī)療事故的，患者才可以要求賠償。如果不構(gòu)成醫(yī)療事故，患者就無權(quán)要求賠償，醫(yī)療機構(gòu)也就不需要承擔賠償責任⑴。

筆者持后一種觀點。理由是：

一、鑒定結(jié)論有其主觀性的一面。鑒定結(jié)論是鑒定人運用專門的知識和科技手段，根據(jù)送檢的鑒定材料，有針對性地進行檢查、測試、鑒別分析后作出的一種結(jié)論⑵。雖然鑒定結(jié)論具有一定的科學性，但鑒定是由人完成的，是人的主觀認識客觀的結(jié)果，鑒定人的認識能力、認識條件對其結(jié)論的形成均有一定的影響，鑒定結(jié)論的得出并不必然與客觀事實一致，因而不是絕對正確的。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種，在英美法系國家與普通證人證言并無本質(zhì)的不同，能否被采納完全由法庭決定⑶。

二、《醫(yī)療事故處理條例》僅是一部行政法規(guī)。大家都知道，醫(yī)療事故鑒定一直是患者打醫(yī)療糾紛官司一道難以逾越的門檻。當初，《醫(yī)療事故處理辦法》因為種種不合理的規(guī)定沒少讓患者作難。2002年《醫(yī)療事故處理條例》的出臺，與其說是“千呼萬喚始出來”，倒不如說是“被逼無奈出閨閣”。因為新的《醫(yī)療事故處理條例》仍然存在著“革命不徹底性”⑷。“醫(yī)療事故”這一概念實際上是對行政責任的界定。“因為我國目前還沒有侵權(quán)行為法或一部專門性的立法來調(diào)整醫(yī)療損害賠償糾紛，以《醫(yī)療事故處理條例》這樣一部行政法規(guī)來調(diào)整完全屬于民事法律關(guān)系的醫(yī)療損害賠償糾紛顯得力不從心”⑸筆者認為，當《民法通則》對于醫(yī)療損害的賠償無具體明確的規(guī)定時參照其適用無可厚非，這也是解決醫(yī)療損害賠償?shù)臋?quán)宜之計，但是，在最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺后，就應(yīng)當適用該規(guī)定。

三、作出鑒定結(jié)論的醫(yī)學會與被鑒定的醫(yī)療機構(gòu)有著千絲萬縷的關(guān)系。首先，看似中立的醫(yī)學會實際上并非完全獨立于醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)，國家每年只撥給醫(yī)學會很少的運作經(jīng)費，醫(yī)學會得以正常運作仍然要靠醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)的支持。因此，醫(yī)學會不敢得罪“后臺老板”。其次，醫(yī)學會所組織的鑒定專家幾乎全部是衛(wèi)生系統(tǒng)的醫(yī)生，如此換湯不換藥的改革自然難以根治醫(yī)療事故鑒定之痼疾。所以難怪有人說，以前是“老子給兒子鑒定”，現(xiàn)在是“老子給侄子鑒定”，或者說是“兄弟姐妹相互鑒定”。再者，我國立法關(guān)于鑒定機構(gòu)責任制度的規(guī)定存在重大疏漏，《刑事訴訟法》第一百二十條規(guī)定：“鑒定人故意作虛假鑒定的，應(yīng)當承擔法律責任”，這是現(xiàn)行法律中唯一關(guān)于鑒定人法律責任的規(guī)定，但具體如何承擔，無從而知，從而導致鑒定機構(gòu)及鑒定人的不負責任。如一位專家曾在媒體上自曝了醫(yī)療事故鑒定的“潛規(guī)則”：一是對于責任不很明顯的，鑒定組一般會本著“放一馬”的原則，鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故；二是對于給患者造成嚴重后果的，醫(yī)院過錯很明顯的糾紛，避重就輕降低事故等級；三是民營、公立醫(yī)院區(qū)別對待。由于鑒定專家大多數(shù)來自公立大醫(yī)院，對跟公立醫(yī)院搶生意的民營醫(yī)院本來就沒好感，再加上民營醫(yī)院的一些醫(yī)生水平確實存在問題，結(jié)果自然可想而知了⑹。